EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002211-13.2011.4.03.6108/SP
2011.61.08.002211-9/SP
IMPETRANTE : Prefeitura Municipal de Areiopolis SP
ADVOGADO : SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : Prefeitura Municipal de Areiopolis SP
ADVOGADO : SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE BAURU Sec Jud SP
No. ORIG. : 00022111320114036108 1 Vr BAURU/SP

QUESTÃO DE ORDEM


Trata-se de embargos de declaração interpostos pela União contra o acórdão de fls. 644/650v., pelo qual esta Turma, à unanimidade, negou provimento aos agravos legais, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. ABONO ÚNICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADICIONAIS DE HORA EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FOLGAS NÃO GOZADAS. ABONO ASSIDUIDADE. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (STJ, AGREsp n. 545.307-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.05.04; REsp n. 548.732-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.03.04).
2. A legislação trabalhista é constituída primordialmente por normas de ordem pública cuja derrogação é inviável por vontade das partes. Isso para evitar que os direitos oriundos da relação de trabalho sejam obliterados pelo empregador em detrimento do empregado. Por essa razão, é com reservas que se deve considerar o pagamento do abono único, posto que estipulado em convenção coletiva devidamente registrada no Ministério do Trabalho, para o efeito de excluí-lo desse regime, tornando-a mera liberalidade ou graciosidade do empregador em favor do empregado: pagamentos dessa natureza por vezes compensam a baixa remuneração dos trabalhadores, à custa do financiamento dos benefícios previdenciários aos quais os últimos fariam jus. É intuitivo que as necessidades presentes dos empregados fazem que abdiquem de direitos a serem usufruídos no futuro. Com base nessas premissas é que deve ser analisado o § 1º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que os abonos pagos pelo empregador integram o salário do empregado. Por outro lado, não se pode olvidar que os abonos expressamente desvinculados não integram o salário para fins de incidência de contribuições previdenciárias (Lei n. 8.212/91, art. 28, § 9º, e, 7o). Conforme se percebe, referida isenção legal não obvia os direitos inerentes ao trabalhador, devendo ser interpretada em consonância com o disposto na legislação trabalhista. Nesse sentido, somente os abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei são aptos a não integrarem o salário de contribuição. É nessa ordem de ideias que deve ser interpretado o Decreto n. 3.265/99, que deu nova redação ao art. 214, § 9º, V, j, do Decreto n. 3.048/99 (TRF da 3ª Região, AI n. 2006.03.00.035218-4, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 23.08.10; AMS n. 2005.61.00.024047-2, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 03.08.09; AMS n. 2005.61.00.024687-5-SP, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 03.02.09; AMS n. 2002.61.00.022031-9-SP, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 05.08.08).
3. Os adicionais de hora-extra, trabalho noturno, insalubridade, periculosidade têm natureza salarial e, portanto, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (STJ, AgREsp n. 957719, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.11.09, REsp n. 1098102, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.06.09, REsp n. 973436, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.07 e TRF da 3ª Região, AG n. 2001.03.00.037499-6, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 12.03.07).
4. O STF firmou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária" (STF, AgReg em Ag n. 727.958-7, Rel. Min. Eros Grau, j. 16.12.08), não incidindo no adicional de férias (STF, AgReg em Ag n. 712.880-6, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.05.09). O Superior Tribunal de Justiça (STJ, EREsp n. 956.289, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 28.10.09) e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região (TRF da 3ª Região, AC n. 0000687-31.2009.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 02.08.10) passaram a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço constitucional de férias.
5. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Esse benefício é devido no caso de doença, profissional ou não, ou de acidente de trabalho (Lei n. 8.213/91, art. 61), de modo que "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral" (Lei n. 8.213/91, art. 60, § 3º). Como se percebe, os valores recebidos pelo empregado durante o período em que fica afastado da atividade laboral em razão de doença ou de acidente têm natureza previdenciária e não salarial, pois visam compensá-lo pelo período em que ele não pode trabalhar, não tendo a finalidade de remunerá-lo pelos serviços prestados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. n. 1.217.686, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.12.10; EEREsp. n. 1.098.102, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.11.09) e a deste Tribunal (AMS n. 2008.61.03.000673-9, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 17.01.11; AI n. 2010.03.00.027441-3, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 07.12.10) são no sentido de que, efetivamente, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado.
6. O aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória, uma vez que visa reparar o dano causado ao trabalhador que não foi alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada por lei, bem como não pôde usufruir da redução de jornada a que fazia jus (CLT, arts. 487 e 488). A circunstância da Lei n. 9.528/97 e do Decreto n. 6.727/09 terem alterado, respectivamente, as redações da alínea e do § 9º da Lei n. 8.212/91 e da alínea f do § 9º do art. 214 do Decreto n. 3.048/99, as quais excluíam o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, não oblitera a natureza indenizatória de referida verba, na medida em que a definição da base de cálculo precede à análise do rol de exceção de incidência da contribuição previdenciária (STJ, REsp n. 1.198.964, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.09.10; TRF da 3ª Região, AI n. 2010.03.00.021064-2, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 05.10.10; AI n. 2010.03.00.019086-2, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 21.09.10; AMS n. 2009.61.00.011260-8, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.07.10; AMS n. 2009.61.00.002725-3, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 24.05.10; AI n. 2009.03.00.009392-1, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 20.05.10).
7. O abono assiduidade destina-se a premiar o empregado que não falta ao trabalho. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a conversão em pecúnia do abono assiduidade não gozado e de folgas não gozadas não constitui remuneração por serviços prestados, razão pela qual não integra o salário-de-contribuição e não se sujeita à incidência da contribuição previdenciária (STJ, REsp n. 712185, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 01.09.09; REsp n. 749467, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.03.06).
8. Agravos legais não providos.

A União alega, em síntese, o seguinte:
a) omissão quanto a negativa de vigência aos arts. 195, § 5° e 201, § 11 da Constituição da República;
b) omissão quanto a negativa de vigência aos arts. 97 e 103-A, ambos da Constituição da República;
c) omissão quanto a revogação da alínea "f", do inciso V, do §9°, do Decreto n. 3.048/99;
d) constitucionalidade do art. 28, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.528/97;
e) omissão em relação ao auxilio doença/acidente (fls. 739/757).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração (fls. 762/766v.).

A União interpôs recursos extraordinário e especial para reformar o acórdão, que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e demais verbas salariais (fls. 769/779 e 780/820v.).

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985) (fl. 944/944v.).

É o relatório.




VOTO

Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido no mencionado recurso extraordinário.

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, negou provimento aos embargos de declaração e ao agravo legal interpostos pela União, ratificando a decisão que concedeu a segurança para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias (fls. 565/567, 644/650v. e 762/766v.).

No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

Desse modo, concluiu-se que incide a contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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D.E.

Publicado em 22/03/2022
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002211-13.2011.4.03.6108/SP
2011.61.08.002211-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
IMPETRANTE : Prefeitura Municipal de Areiopolis SP
ADVOGADO : SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : Prefeitura Municipal de Areiopolis SP
ADVOGADO : SP188320 ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e outro(a)
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP307416 OLAVO SOUZA NOGUEIRA NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE BAURU Sec Jud SP
No. ORIG. : 00022111320114036108 1 Vr BAURU/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (CPC, ART. 1.040, II). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. STF, RE N. 1.072.485 (TEMA N. 985).
1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985).
2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, negou provimento aos embargos de declaração e ao agravo legal interpostos pela União, ratificando a decisão que concedeu a segurança para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias.
3. No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20).
4. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de março de 2022.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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