D.E.

Publicado em 10/06/2022
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011989-02.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.011989-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE : ROTHENBERG COM/ DE PERFUMES E COSMETICOS LTDA
ADVOGADO : SP117183 VALERIA ZOTELLI
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
No. ORIG. : 00119890220094036100 25 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

RETRATAÇÃO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, representativo da controvérsia, que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (Tema nº 985).
2. Estando a matéria decidida em desconformidade com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a adequação do julgado.
3. Juízo de retratação positivo para dar parcial provimento ao agravo legal da União Federal (FAZENDA NACIONAL) para considerar legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, dar parcial provimento ao agravo legal da União Federal (FAZENDA NACIONAL) para considerar legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de maio de 2022.
NINO TOLDO
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011989-02.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.011989-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE : ROTHENBERG COM/ DE PERFUMES E COSMETICOS LTDA
ADVOGADO : SP117183 VALERIA ZOTELLI
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
No. ORIG. : 00119890220094036100 25 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de juízo de retratação de acórdão proferido pela Primeira Turma deste Tribunal, que se encontra assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO JULGADA MONOCRATICAMENTE. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PAGAS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO A TÍTULO DE ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS.
1. O artigo 557 autoriza o julgamento unipessoal à vista de jurisprudência "dominante", não sendo, portanto, necessário que se trate de jurisprudência "pacífica".
2. O entendimento favorável às empresas solidificou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias.
3. O pensamento externado pelas duas Turmas do STF, que vem ganhando adesão no STJ, finca-se na consideração de que a verba remuneratória do trabalho e sobre a qual deve incidir a contribuição é aquela que vai se perpetuar no salário ou subsídio do mesmo, conforme seja empregado celetista ou servidor público submetido ao regime estatutário.
4. Reconhecida a intributabilidade, através de contribuição patronal, sobre os valores pagos a título de adicional de um terço (1/3) do valor das férias, tem o empregador direito a recuperar, por meio de compensação, aquilo que foi pago a maior.
5. Em relação ao prazo qüinqüenal de prescrição das ações em que se pretende a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de exações sujeitas a lançamento por homologação anoto que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso especial representativo de controvérsia nos termos do artigo 543-C do CPC determinou o seu termo inicial.
6. Em relação aos pagamentos efetuados após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (9.6.2005) observo que não ocorreu a prescrição na medida em que o mandado de segurança foi impetrado em 20.05.2009. Já no que tange aos recolhimentos efetuados antes da vigência da mencionada lei complementar há que se aplicar a vetusta tese do "5+5" anos, pelo que, considerando que os valores recolhidos mais antigos datam da competência de janeiro de 2004 (fls. 34), também não se operou a prescrição.
7. O afastamento da incidência retroativa do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 não resulta em inaplicabilidade do artigo 97 da Constituição Federal na medida em que está sendo adotada jurisprudência da Corte Especial do STJ que ao julgar AI no EREsp 644.736/PE declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, já que in casu não se está declarando inconstitucionalidade de lei e sim aplicando jurisprudência pacífica de Corte Superior. Justamente por isso - porque está se reportando a jurisprudência pacífica do STJ arredando o artigo 3º da Lei Complementar n° 118/2005 - é que não há também afronta a Súmula Vinculante n° 10.
8. Os valores serão exclusivamente corrigidos pela taxa SELIC sem acumulação com qualquer outro índice, restando indevida a incidência de qualquer suposto expurgo inflacionário, porquanto isso não aconteceu durante o período de pagamento ora recuperado. Indevida a incidência de juros de mora quando o pedido é de compensação, além do que a incidência única é a da SELIC.
9. A compensação só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170/A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001, anterior ao ajuizamento do mandado de segurança) porque a discussão sobre as contribuições permanece.
10. Ainda, embora não se trate de tributo já declarado inconstitucional, não haverá de ser observado o § 3° do artigo 89 do PCPS tendo em vista que esse dispositivo restritivo foi revogado pela Lei nº 11.941/09, a qual deve ser levada em conta na forma do artigo 462 do Código de Processo Civil.
11. No caso dos autos o encontro de contas poderá se dar com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal (artigo 74, Lei n° 9.430/96, com redação da Lei n° 10.630/2002), ainda mais que com o advento da Lei n° 11.457 de 16/03/2007, arts. 2° e 3°, a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e das contribuições devidas a "terceiros" passaram a ser encargos da Secretaria da Receita Federal do Brasil (super-Receita), passando a constituir dívida ativa da União (artigo 16).
12. Agravo legal não provido.

Interposto recurso extraordinário pela União Federal, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos, para eventual juízo de retratação, tendo em vista que a tese defendida no recurso encontra-se em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.072.485/PR, representativo da controvérsia (Tema nº 985).

É o relatório.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Inicialmente esclareço que, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015) - NCPC, em 18 de março de 2016, são necessárias algumas observações relativas aos recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil anterior (Lei nº 5.869, de 11.01.1973) - CPC/73.

O art. 1.046 do NCPC dispõe que, "[a]o entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973".

O art. 14 do NCPC, por sua vez, dispõe que "[a] norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Esse último dispositivo citado decorre do princípio do isolamento dos atos processuais, voltado à segurança jurídica. Isso significa que os atos praticados sob a vigência de determinada lei não serão afetados por modificações posteriores. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, os atos praticados durante o processo, na vigência do CPC/73 não serão afetados pelo NCPC, tais como as perícias realizadas, os honorários advocatícios estabelecidos em sentença e os recursos interpostos.

Portanto, no exame do presente recurso, aplicar-se-á aos honorários advocatícios o CPC/73, pois a sentença, que os estabeleceu foi publicada sob a sua vigência, consolidando-se naquele momento o direito e o seu regime jurídico.

Pela mesma razão, não incide no caso a sucumbência recursal de que trata o art. 85, § 11, do NCPC. Isso, aliás, é objeto do enunciado nº 11 do Superior Tribunal de Justiça, aprovado em sessão plenária de 9 de março de 2016: "Somente nos recursos interpostos com decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC".

Feitos estes esclarecimentos, passo à reapreciação nos termos dos precedentes citados pela Vice-Presidência deste Tribunal.

Conforme se depreende do acórdão representativo da controvérsia citado pela Vice-Presidência, o Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, representativo da controvérsia, que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (Tema nº 985).

No caso dos autos, insurge-se a União Federal (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão que, com base na jurisprudência então prevalecente, considerou ilegítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Portanto, estando a matéria decidida em desconformidade com os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a adequação do julgado.

Posto isso, com fundamento no art. 932, IV, "b" combinado com o art. 1.040, II, ambos do Novo Código de Processo Civil, em JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, dou parcial provimento ao agravo legal da União Federal (FAZENDA NACIONAL) para considerar legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

É o voto.

NINO TOLDO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 30/05/2022 15:08:44




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