D.E.

Publicado em 26/10/2022
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011557-16.2018.4.03.6181/SP
2018.61.81.011557-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : Justica Publica
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : ANDRE LUIS DE OLIVEIRA SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
INTERESSADO : JOSE RENATO JACINTHO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP423951 LILIAN GALVAO BARBOSA e outro(a)
: SP202991 SIMONE MANDINGA MONTEIRO
INTERESSADO : RICARDO ARMEN KIRIKIAN reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
INTERESSADO : MILTON LIMA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP324169 LUCAS FERNANDO MATTARELLO BRAGA e outro(a)
: SP231705 EDÊNER ALEXANDRE BREDA
No. ORIG. : 00115571620184036181 4P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO.

1. A defesa aponta omissão e erro material no acórdão no que se refere à alegação de nulidade da sentença em decorrência de "error in procedendo, ante a aplicação de pena exacerbada e com vício na fundamentação dos elementos da pena-base, bem assim relativamente à pena fixada no aresto .Embargos de declaração não conhecidos, neste ponto, à míngua de interesse recursal.

2. Ausência de omissão e contradição no acórdão.

3. Os embargantes deixam clara a intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal, uma vez que não há qualquer obscuridade ou omissão.

4. Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente dos embargos de declaração opostos pela defesa e, na parte conhecida, negar-lhes provimento e negar provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 17 de outubro de 2022.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011557-16.2018.4.03.6181/SP
2018.61.81.011557-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : Justica Publica
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : ANDRE LUIS DE OLIVEIRA SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
INTERESSADO : JOSE RENATO JACINTHO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP423951 LILIAN GALVAO BARBOSA e outro(a)
: SP202991 SIMONE MANDINGA MONTEIRO
INTERESSADO : RICARDO ARMEN KIRIKIAN reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
INTERESSADO : MILTON LIMA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP324169 LUCAS FERNANDO MATTARELLO BRAGA e outro(a)
: SP231705 EDÊNER ALEXANDRE BREDA
No. ORIG. : 00115571620184036181 4P Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por José Renato Jacintho (fls.1782/1797) e pelo Ministério Público Federal (fls.1869/1872) contra o aresto desta E. Quinta Turma que, por maioria, rejeitou as preliminares e deu parcial provimento às apelações de Milton Lima Silva, José Renato Jacintho, André Luís de Oliveira e Ricardo Armen para: I. absolver os acusados do crime de organização criminosa, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e, em consequência, fixar as seguintes penas definitivas: a) Milton Lima Silva: pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, mantido o valor unitário de 04 ( quatro) salários-mínimos fixados na sentença recorrida, pelo cometimento do crime descrito no artigo 316 c.c o artigo 71, ambos do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; b) José Renato Jacintho: pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 04 (quatro) salários-mínimos fixados na sentença recorrida, pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos; c) André Luis de Oliveira: pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 03 (três) salários-mínimos fixados na sentença recorrida, pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos; d) Ricardo Armen Kirikian: pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 03 (três) salários-mínimos fixados na sentença recorrida, pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos e, II. Revogar as prisões preventivas e determinar a expedição de alvarás de soltura clausulados em favor dos acusados Milton Lima Silva, José Renato Jacintho, André Luis de Oliveira Santos e Ricardo Armen Kirikian, assim ementado:

"PENAL. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO (CP, ART. 316). NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL (CPP, ART. 399, § 2º). EXCEÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. DEFESA DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. PREJUÍZO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRETENSÃO PREJUDICADA. ESCUTA AMBIENTAL. REGULARIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. IMPRESCINDIBILIDADE FUNDAMENTADA. PRELIMINARES REJEITADAS. ABOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 288 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS DO CRIME DO ARTIGO 316 DO CP. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
1. A jurisprudência admite que o princípio da identidade física do juiz, previsto no § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal, seja mitigado em determinadas situações, quais sejam, a convocação do magistrado para atuar em outra instância, a fruição de férias pelo juiz, a promoção, bem como a licença ou a remoção do magistrado para uma outra vara (STJ, REsp n. 1790383/SP, Rel.Min. Nefi Cordeiro, j. 05.11.19; STJ, Ag. Int. no REsp 1338274/TO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 30.09.19; STJ, Ag. Int. no AREsp 1005926/SP, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 25.09.2018).
2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, prolatada sentença condenatória há preclusão da alegação de inépcia da denúncia (STJ, HC n. 200800097445, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.03.10; HC n. 200800923057, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.02.09 e HC n. 200602805335, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 20.09.07).
3. Embora o inquérito policial não supra a defesa prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, a omissão desta somente enseja nulidade se comprovado o efetivo prejuízo, consoante os precedentes do Supremo Tribunal Federal. (STF, Ag. Reg. no RHC n. 121.094, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19.08.14 e STF, RHC n. 120.569, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.03.14). Para o Supremo Tribunal Federal, a prolação de sentença condenatória prejudica a alegação de nulidade por inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal (STF, RHC n. 12.7296, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.06.15 e STF, Ag. Reg. no RHC n. 121094, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19.08.14).
4. A autorização para a captação de áudio ambiente dos investigados por prazo determinado foi deferida de modo fundamentado, na mesma decisão que deferiu as demais quebras de sigilo de dados, de interceptação telefônica e ação controlada.
5. A imprescindibilidade da decretação da interceptação telefônica (e suas sucessivas prorrogações) para a apuração dos crimes foi cabalmente fundamentada pelo Juízo a quo na fase de instrução do feito, ao deferir as medidas impugnadas e na sentença impugnada.
6. Absolvição do crime de organização criminosa.
7. Materialidade e autoria comprovadas quanto ao crime de concussão por meio de prova documental e testemunhal.
9. Revisão da dosimetria. Redução da pena-base. O crime de concussão é delito de mão própria, vale dizer, praticado por funcionário público, fora da função ou antes de assumi-la. Nessa toada, a utilização de cargo público para a prática delitiva está ínsita na elementar do tipo penal definido no artigo 316 do Código Penal, de maneira que não pode ser considerada circunstância judicial negativa para a majoração da pena-base.
9. Aplicação da continuidade delitiva para um dos réus. Verifica-se que é cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos praticados por Milton Lima Silva, nas datas de 20.09.18 e 10.10.18, uma vez que, embora os crimes tenham sido praticados contra vítimas diversas, foram praticados crimes de mesma espécie, utilizado mesmo modus operandi, com pequeno lapso temporal entre as condutas.
10. Regime inicial aberto e pena privativa substituída por restritivas de direitos, na forma dos artigos 33, § 2º, c, e 44, ambos do Código Penal.
11. Revogação das prisões preventivas.
12. Preliminares rejeitadas e parcial provimento dos recursos".

A defesa de José Renato Jacintho aponta omissão e erro material no acórdão no que se refere à alegação de nulidade da sentença em decorrência de "error in procedendo do magistrado de 1º grau, ante a aplicação de pena exacerbada e com vício na fundamentação dos elementos da pena-base, bem assim relativamente à pena fixada no aresto (fls.1782/1797).

O Ministério Público Federal aduz que o acórdão padece de omissão na medida em que na primeira fase da dosimetria das penas do artigo 316 do Código Penal aplicadas a Milton Lima Silva e José Renato Jacintho, afastou as circunstâncias do crime como fator a eles desfavorável sem declinar fundamentos para tanto.

Assevera que há contradição no aresto, uma vez que na terceira fase da dosimetria das penas aplicadas ao acusado Milton Lima Silva no ponto relativo ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de concussão (fls.1869/1872).

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no artigo 619, do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos declaratórios.

É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos.

A defesa de José Renato Jacintho aponta omissão e erro material no acórdão no que se refere à alegação de nulidade da sentença em decorrência de "error in procedendo, ante a aplicação de pena exacerbada e com vício na fundamentação dos elementos da pena-base, bem assim relativamente à pena fixada no aresto.

Alega que restou consignado no apelo defensivo "(...) que se o proceder do juízo em sua atividade jurisdicional, se defeituosos, como ocorreu no caso vertente, inquestionavelmente, surge o vício de atuação, em violação à lei processual, configurando-se, desta sorte, error in procedendo, porque se aplicou pena exacerbada ao réu e com vício na fundamentação dos elementos da pena base, fato que leva à invalidação da sentença (...)".

Neste ponto, não conheço dos embargos de declaração, à míngua de interesse recursal, porquanto o aresto embargado absolveu o embargante do cometimento do delito de organização criminosa, bem como diminuiu a pena-base do crime remanescente de concussão, afastando-se exatamente o ponto indicado nos embargos de declaração: estabilidade do grupo, divisão de tarefas, utilização dos equipamentos do Estado para angariar seu intento criminoso e utilização de carro oficial para a prática do crime de concussão.

Relativamente à primariedade, bons antecedentes e continuidade delitiva, o acórdão expressamente dispôs que, "in verbis":

"(...) Na primeira fase, a pena-base foi aumentada de 2/3 (dois terços) sob o fundamento de que o réu usou seu cargo público de policial federal, bem como veículo da Polícia Federal para lograr consumar a prática dos crimes, condutas as quais tem por dever combater. As consequências são igualmente graves, considerando que afetam a atividade empresarial e a segurança necessária para seu desenvolvimento.
Como outrora exposto, a utilização de cargo público para a prática delitiva público está ínsita na elementar do tipo penal definido no artigo 316 do Código Penal, de maneira que não pode ser considerada circunstância judicial negativa para a majoração da pena-base.
Tendo em vista unicamente as circunstâncias deletérias derivadas da prática delitiva, majoro a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento, resta definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 04 (quatro) salários-mínimos fixados na sentença recorrida.
Fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
Considerando a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública e em prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos a entidade pública ou privada com destinação social a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, "ex vi" do artigo 44, inciso I, do Código Penal".

Destarte, ausente omissão no acórdão.

Dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal. O Ministério Público Federal aduz que o acórdão padece de omissão na medida em que na primeira fase da dosimetria das penas do artigo 316 do Código Penal aplicadas a Milton Lima Silva e José Renato Jacintho, afastou as circunstâncias do crime como fator a eles desfavorável sem declinar fundamentos para tanto.

Assevera que há contradição no aresto, uma vez que na terceira fase da dosimetria das penas aplicadas ao acusado Milton Lima Silva no ponto relativo ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de concussão.

Todavia, o acórdão não padece de omissão ou contradição. Isso porque o julgado consignou que:

1)pena aplicada ao acusado Milton Lima Silva:

"(...) Na primeira fase, a pena- base foi majorada em 2/3 (dois terços), pois reconhecida a culpabilidade intensa, restando desfavoráveis as circunstâncias do crime e suas consequências.
De acordo com o voto do e. Relator, é "(...) inegável que o réu usou seu cargo público de policial federal, bem como veículo da Polícia Federal para lograr consumar a prática dos crimes, condutas as quais tem por dever combater. As consequências são igualmente graves, considerando que afetam a atividade empresarial e a segurança necessária para seu desenvolvimento".
O crime de concussão é delito de mão própria, vale dizer, praticado por funcionário público, fora da função ou antes de assumi-la.
Nessa toada, a utilização de cargo público para a prática delitiva está ínsita na elementar do tipo penal definido no artigo 316 do Código Penal, de maneira que não pode ser considerada circunstância judicial negativa para a majoração da pena-base.
Tendo em vista unicamente as circunstâncias deletérias derivadas da prática delitiva, majoro a pena-base de cada crime de concussão em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento, resta definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Ademais, verifica-se que é cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos praticados por Milton Lima Silva, nas datas de 20.09.18 e 10.10.18, uma vez que, embora os crimes tenham sido praticados contra vítimas diversas, foram praticados crimes de mesma espécie, utilizado mesmo modus operandi, com pequeno lapso temporal entre as condutas.
Sendo assim, reconhecida a incidência do artigo 71 do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), em razão do número de delitos, sendo as penas estabelecidas no mesmo patamar, resulta na pena definitiva de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
Mantido o valor unitário do dia-multa em 04 (quatro) salários-mínimos, conforme fixados na sentença recorrida.
Diante do redimensionamento da pena, fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal";

2) pena aplicada ao acusado José Renato Jacintho;

"(...) Na primeira fase, a pena-base foi aumentada de 2/3 (dois terços) sob o fundamento de que o réu usou seu cargo público de policial federal, bem como veículo da Polícia Federal para lograr consumar a prática dos crimes, condutas as quais tem por dever combater. As consequências são igualmente graves, considerando que afetam a atividade empresarial e a segurança necessária para seu desenvolvimento.
Como outrora exposto, a utilização de cargo público para a prática delitiva público está ínsita na elementar do tipo penal definido no artigo 316 do Código Penal, de maneira que não pode ser considerada circunstância judicial negativa para a majoração da pena-base.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento, resta definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário de 04 (quatro) salários-mínimos fixados na sentença recorrida.
Fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
Considerando a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública e em prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos a entidade pública ou privada com destinação social a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, "ex vi" do artigo 44, inciso I, do Código Penal".

Os embargantes deixam clara a intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal, uma vez que não há qualquer omissão ou contradição no v. acórdão embargado.

Diante do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE dos embargos de declaração opostos pela defesa e, na parte conhecida, NEGO-LHES PROVIMENTO e NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal.

Anoto, por fim, que os embargos de declaração opostos por Ricardo Armen Kirikian(fls.1875/1878), que aponta omissão no acórdão no que se refere à aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/19, porque envolve os requisitos objetivos de procebilidade da ação penal , demanda análise pelo e. Desembargador Federal Relator dos apelos interpostos.

É o voto.

PAULO FONTES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 06/10/2022 17:13:13




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