Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos declaratórios opostos pela Defensoria Pública da União em favor de José Marcelo Gobbo para determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União em favor de José Marcelo Gobbo em face do acórdão da 5ª Turma desta Corte Regional (fls. 517 e vº.) que, por unanimidade, deu parcial provimento a sua apelação para reduzir a fração de aumento da pena-base e diminuir a pena de multa de forma proporcional à privativa de liberdade, do que resultaram as penas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um no valor mínimo legal pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º do Código Penal.

Aduz a Defensoria Pública da União (fls. 522/525, em síntese, prequestionamento do artigo 28-A do Código de Processo Penal e, diante do cumprimento dos requisitos objetivos (crime praticado sem violência ou grave ameaça, pena inferior a 4 anos, réu primário e de bons antecedentes), pleiteia a remessa do feito ao Ministério Público Federal para manifestação e futura homologação do pacto e, no caso de recusa, reclama a aplicação do artigo 28 do Código de Processo Penal, com remessa à instância ministerial superior.

Ciente do acórdão, o Ministério Público Federal não apresentou recurso (fls. 528) e instado a se manifestar sobre os declaratórios da defesa, requer sua rejeição por ser o acordo de não persecução penal inoportuno nesta fase processual e pela inexistência de confissão formal e circunstanciada, o que impede a propositura do pacto (fls. 530/535).

É o relatório.

Dispensada a revisão, apresento o feito em mesa.

Os embargos declaratórios têm por finalidade apenas sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, de modo que não configura instrumento hábil para anular ou modificar decisões, tampouco meio de consulta para esclarecimento de dúvidas da parte, na medida que objetiva apenas o aperfeiçoamento da decisão judicial sem que isso implique reexame dos fatos e fundamentos da decisão.

O julgado atacado que aponta os motivos do seu convencimento ao apreciar as teses não incorre em omissão, sendo certo que a turma julgadora não está obrigada a refutar diretamente todos os pontos deduzidos quando das razões expostas se possa concluir, por dedução lógica, pelo acolhimento ou não do ponto.

Ademais, os declaratórios para fins de prequestionamento têm como pressuposto de admissibilidade a demonstração da ocorrência de qualquer das hipóteses legais, não se fazendo necessária, para interposição de recursos aos Tribunais Superiores, alusão expressa a todos os dispositivos legais mencionados pelas partes.

Aqui, a verdadeira pretensão defensiva é ver apreciada e acolhida questão jurídica inovadora nestes autos, qual seja a superveniência da Lei nº 13.964, de 24.12.2019 que introduziu a figura do acordo de não persecução penal no artigo 28-A, do Código de Processo Penal in verbis:

No particular, os embargos declaratórios merecem acolhida, pois entendo que a norma citada encerra caráter misto com conteúdo material e processual e por sua natureza despenalizadora, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988), é aplicável também para os processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado.

Note-se que, no sentido do cabimento do acordo para os processos em curso, a 2ª Câmara Criminal do Ministério Público Federal alterou seu Enunciado nº 98: É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acordão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão (Alterado na 187ª Sessão Virtual de Coordenação, de 31/08/2020).

O Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (tema 1098) com vistas à uniformização da interpretação da lei sobre a matéria: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia", tal qual o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 235, disponibilizado em 23.09.2020). 

Com base nestas premissas, considerando que o referido acordo foi idealizado para aplicação extrajudicial ou em fase pré-judicial, importa delimitar os contornos da atividade jurisdicional.

Pois bem, o caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal reserva ao Ministério Público a iniciativa de propositura do acordo e lhe resguarda certa discricionariedade ao estabelecer seu cabimento desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas também institui requisitos de natureza objetiva que não me parece estar sob a disponibilidade do órgão de acusação, o que embora não configure um direito subjetivo amplo aos réus, assegura, ao menos, o direito de manifestação do titular da ação penal sobre a possibilidade de propositura do pacto.

Nesta linha de raciocínio, a negativa de proposta do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, no regime trazido pela Lei nº 13.964/2019, enseja a revisão pela instância superior do Parquet, na forma do §14, do artigo 28-A, do Código de Processual Penal, pleito que depende de requerimento do réu e que não assume natureza recursal já que forjado para aplicação na fase pré-processual.

Este novo regime acompanha a alteração legislativa promovida no artigo 28, do diploma processual penal que disciplina pleito direto de revisão ao órgão superior do Ministério Público pelas vítimas, no caso de promoção de arquivamento pela acusação oficiante no 1º grau, eliminando a norma anterior que atribuía ao magistrado a prerrogativa de remessa, no caso de discordância da proposta de arquivamento.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento ainda não concluído das ADI's 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 suspendeu a eficácia da modificação trazida ao artigo 28, do Código de Processo Penal, de modo que permanece válida a iniciativa judicial de remessa dos autos à revisão superior no caso de negativa ou não apresentação de proposta pelo Ministério Público de origem.

O Supremo Tribunal Federal, ainda, no mesmo julgamento, indeferiu pedido de suspensão da eficácia dos incisos III e IV e §§ 5º, 7º e 8º, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal e ao fazê-lo consignou que a possibilidade de o juiz controlar a legalidade do acordo de não persecução penal prestigia o sistema de freios e contrapesos no processo penal e não interfere na autonomia do membro do Ministério Público, contudo, não pode o juiz intervir na redação final da proposta, de modo a estabelecer suas cláusulas (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299/DF, Relator Min. Luiz Fux, monocrática de 22.01.2020, DJE nº 19 divulgado em 31.01.2020 e publicado em 03.02.2020)

Nos institutos da suspensão condicional do processo e da transação penal, a jurisprudência dos tribunais superiores conformou-se que, embora constituam direitos dos acusados em geral, não pode o Poder Judiciário aplicá-los em toda sua dimensão, pois o Ministério Público tem a si reservada discricionariedade na proposta e exame dos preenchimentos dos requisitos legais, por isso editada a Súmula 696, do Supremo Tribunal Federal, a qual entendo aplicável ao novel acordo de não persecução penal.

Admitido o acordo para os processos em curso, o juiz da causa pode examinar suas condições naquilo que lei lhe dotou de objetividade como, por exemplo, o limite máximo de pena privativa de liberdade que permite o benefício, a existência ou não de reincidência e antecedentes criminais, autorizado o afastamento destas condições, se apontadas como óbice, para outra avaliação do órgão acusador e outras questões de natureza processual.

Como se viu, este exame judicial é moderado, já que à acusação se preserva campo de atuação discricionária no que a lei se refere ao que é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Neste ponto, considero a situação específica do presente caso, no qual o Ministério Público Federal instado a se manifestar sobre os presentes declaratórios arguiu a inconveniência temporal e material da questão nesta instância. Destaca o esgotamento de sua atribuição nesta instância recursal e registra como óbice a ausência de confissão formal e circunstanciada do delito.

No que diz respeito ao momento processual e instância julgadora, como já dito, tratando-se de norma de caráter misto e benéfica ao réu é aplicável aos processos em curso e no de grau de jurisdição em que se encontra o processo.

Quanto à confissão formal e circunstanciada do delito me parece que esta não se confunde com aquela eventualmente existente nos autos (seja na fase investigativa, seja na judicial) e poderia se realizar mesmo em contradição com anterior interrogatório (realizado no exercício da ampla defesa), porque destinada exclusivamente à obtenção do benefício e teria natureza extraprocessual, daí porque não pode ser utilizada em desfavor do confitente no caso de descumprimento do acordo e pode ser colhida exclusivamente no âmbito do acordo de não persecução penal perante o Ministério Público Federal.

Assim, afastados os óbices à proposta de acordo, entendo aplicável o §14, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal por analogia ao que dispõe a referida Súmula 696, do Supremo Tribunal Federal, que autoriza o juiz ou o tribunal se valer do disposto no ainda vigente artigo 28, do mesmo diploma processual, para remessa dos autos à instância superior do Ministério Público Federal

Por esses fundamentos, acolho os embargos declaratórios opostos pela Defensoria Pública da União em favor de José Marcelo Gobbo para determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

É o voto.