D.E.

Publicado em 21/12/2022

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001056-53.2008.4.03.6116/SP

2008.61.16.001056-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE	:	Justica Publica
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP178314 WALTER VICTOR TASSI (Int.Pessoal)
No. ORIG.	:	00010565320084036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS E SEM REGISTRO NA ANVISA. DOSIMETRIA DA PENA. TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO FORMAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 273, § 1º E §1º-B, IV DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

2. Todas as alegações da defesa foram devidamente analisadas pelo acórdão embargado e, não havendo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão impugnado, não cabe a oposição deste recurso para a rediscussão da causa.

3. Com isso, torna-se evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, na medida em que pretende a embargante a rediscussão de temas já devidamente apreciados, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo.

4. Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

5. Não tendo sido demonstrado vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não merecem ser providos os embargos declaratórios.

6. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de novembro de 2022.

JOSÉ LUNARDELLI

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001056-53.2008.4.03.6116/SP

2008.61.16.001056-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE	:	Justica Publica
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP178314 WALTER VICTOR TASSI (Int.Pessoal)
No. ORIG.	:	00010565320084036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de embargos de declaração opostos por ANTONIO JOSÉ ARAÚJO DA SILVA (fls. 509/511) contra acórdão assim ementado:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS E SEM REGISTRO NA ANVISA. DOSIMETRIA DA PENA. TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO FORMAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 273, § 1º E §1º-B, IV DO CÓDIGO PENAL.

1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.

2. A importação clandestina de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais falsificados caracteriza o crime previsto no art. 273, § 1º, do Código Penal, enquanto a importação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente (no caso, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa) caracteriza o crime tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

3. A objetividade jurídica do crime de contrabando é a administração pública, ao passo que a objetividade jurídica da importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro no órgão de vigilância sanitária ou com redução de seu valor terapêutico é a saúde pública. Assim, as normas dos §§ 1º e 1º-B, I e IV, do art. 273 do Código Penal são específicas em relação à norma do art. 334-A do Código Penal, razão pela qual a importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro na Anvisa configura aquele crime (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), e não este (contrabando).

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 979.968/RS, ao apreciar o Tema 1.003 da repercussão geral, decidiu que a pena para o delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal é diferente da pena para os demais tipos penais previstos nesse artigo, tendo fixado a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa".

5. No caso, o réu foi condenado não apenas pela prática do crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, mas também pelo inciso V do mesmo dispositivo legal, além do § 1º do art. 273 também do Código Penal. Por isso, não se aplica ao caso unicamente decisão do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, no tocante aos crimes previstos no § 1º do art. 273 e § 1º-B, inciso IV, deve ser atendido o pedido subsidiário feito pelo Ministério Público Federal em suas apelações, ou seja, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que tal solução se revela mais adequada, proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ.

6. No caso, feita a reclassificação jurídica dos fatos, o acusado foi condenado pela prática dos crimes do art. 273, § 1º (em relação ao Cialis) e do § 1º-B, I (em relação ao "Rheumazin Forte", "Erofast" e "Potent 100") e IV (em relação ao "Erofast" e "Potent 100", do Código Penal. Tratando-se de dois tipos penais diversos com penas diferentes, como decorrência da decisão do STF para o Tema 1.003 da repercussão geral, caracteriza-se o concurso formal de crimes, nos termos do art. 70 do Código Penal. Isso porque, mediante uma só ação, o réu praticou mais de um crime não idêntico (CP, art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e IV), de modo que, na dosimetria da pena, deve ser aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade, se não resultarem de desígnios autônomos.Como da dinâmica dos fatos acima examinada se percebe que os crimes não decorrem de desígnios autônomos, aplica-se a mais grave das penas cabíveis (a do crime do art. 273, § 1º, do Código Penal), aumentada de um sexto até metade.

7. Dosimetria da pena. Primeira fase: pena-base aplicada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Segunda fase: reconhecida a atenuante da confissão espontânea, entretanto, aplicada a Súmula 231 do STJ e Tema 158 da repercussão geral do STF. Na terceira fase, presente apenas a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), na fração de 1/6, em razão da aplicação do preceito secundário do art. 33 da referida Lei, diante da comprovação de que os medicamentos apreendidos provinham do exterior. Assim, a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

8. No caso específico dos autos, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois constam dos autos outros dois apontamentos pela prática do mesmo delito (respectivamente à fls. 413, em 16/12/11, e às fls. 416, em 20/11/2008), indicando, portanto, que o réu se dedica a essa atividade criminosa.

9. Tratando-se de concurso formal, aplica-se a fração mínima de um sexto (CP, art. 70), de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

10. Considerando o redimensionamento da pena, fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, "b" do CP.

11. Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

12. Parcialmente provida a apelação do Ministério Público Federal para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, aplicando o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 para os crimes previstos no art. 273, § 1º e § 1º-B, IV, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal."

O embargante alega a necessidade de esclarecimentos de alguns pontos, a saber, in verbis:

"1. Porque a diferenciação de gravame ao medicamento "Cialis" dos demais "Rheumazin Forte", "Erofast" e "Potent 100" se todos foram constatados com formulação compatível com os medicamentos fornecidos no mercado nacional e trazidos na mesma "cesta" de produtos, na maioria pra disfunção erétil?

2. A situação de importar tais produtos sem a Nota Fiscal ou sem a autorização da ANV ISA (que protege os preços da indústria nacional) pode ser desmembrada para prover uma aplicação de pena mais rigorosa para o mesmo delito? Qual a explicação plausível para a diferenciação do "Cialis" feito por seu próprio laboratório dos demais medicamentos para o mesmo efeito?

3. Pode o representante do MPF alterar o sentido da lei (Art. 273 do CP) adicionando-lhe características do Art. 33 da Lei 11.343/06 que trata de tráfico de entorpecentes, quando o caput do Art. 273 e seu § 1ª já referem "medicamentos"? Por acaso o "Cialis", que é medicamento reconhecido para disfunção erétil deve ser tratado como entorpecente?

4. Por último, todo o delito cometido está contido no § 1º-B, I do art. 273 do CP:

§ 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;"

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, este órgão apenas deu ciência e disse não manifestar interesse em recorrer (fls. 515/516v).

É o relatório.

Em mesa.

JOSÉ LUNARDELLI

Desembargador Federal

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001056-53.2008.4.03.6116/SP

2008.61.16.001056-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE	:	Justica Publica
EMBARGADO	:	ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO	:	ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP178314 WALTER VICTOR TASSI (Int.Pessoal)
No. ORIG.	:	00010565320084036116 1 Vr ASSIS/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos pela defesa de Antônio José Araújo da Silva

O embargante alega a necessidade de esclarecimentos de alguns pontos, a saber, in verbis:

3. Pode o representante do MPF alterar o sentido da lei (Art. 273 do CP) adicionando-lhe características do Art. 33 da Lei 11.343/06 que trata de tráfico de entorpecentes, quando o caput do Art. 273 e seu § 1ª já referem "medicamentos"? Por acaso o "Cialis", que é medicamento reconhecido para disfunção erétil deve ser tratado como entorpecente?

4. Por último, todo o delito cometido está contido no § 1º-B, I do art. 273 do CP:

(...)

Excelentíssimo Senhor Relator, carece de um esclarecimento a consideração de CONCURSO FORMAL DE CRIMES para a única cesta de medicamentos abrangida no ARt. 273, § 1º-B, I e para a agravante da TRANSNACIONALIDADE ao crime de "importar"?

No tocante aos pedidos de esclarecimento relativos à classificação jurídica dos fatos, ao mérito, bem como à aplicação do concurso formal próprio, acompanhei integralmente o voto do e Relator, que bem fundamentou, in verbis:

"O MPF pede a reforma da sentença para que o réu seja condenado nas sanções previstas no art. 273, § 1º-B, I e IV, do Código Penal.

A denúncia imputou ao réu a conduta de promover a importação de 19 cartelas de "Potent" 100 mg, contendo 10 comprimidos cada uma delas; 49 cartelas de "Cialis" 20 mg, contendo dois comprimidos cada uma delas; 20 cartelas de "Erofast Sildenafil" 50 mg, contendo 10 comprimidos cada uma delas; 597 cartelas de "Rheumazin Fort", contendo 10 comprimidos cada uma delas.

O ofício da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa (fls. 58) e o laudo de exame de produtos farmacêuticos (fls. 81/97) comprovam que os medicamentos "Potent", "Erofast Sildenafil" e "Rheumazin Fort" não possuem registro nesse órgão de vigilância sanitária e que o produto "Cialis" é falsificado, podendo oferecer risco à saúde humana.

Ao proferir a sentença condenatória, o juízo teceu considerações sobre a desproporcionalidade da pena prevista no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e, por isso, desclassificou a conduta para o crime descrito no art. 334, caput, primeira parte, do Código Penal (redação anterior a Lei nº 13.008/2014), pelos seguintes fundamentos (fls.420):

[..] somente haverá crime, por forçado princípio da lesividade, se o bem jurídico tutelado- saúde pública (e não individual) - for afetado, o que afasta a incriminação, relativamente ao delito tipificado no artigo 273 do Código Penal, das condutas atinentes ao uso pessoal de pequena quantidade de fármaco. Ou seja: é preciso, para adequação típica que se façam presentes a finalidade empresarial e o uso de enormes quantidades de medicamentos. Caso contrário, incide a norma geral prevista no artigo 334 do Código Penal (conforme o caso, isto é, se se tratar de medicamento de importação proibida).

A importação clandestina de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais falsificados caracteriza o crime previsto no art. 273, § 1º, do Código Penal, enquanto a importação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente (no caso, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa) caracteriza o crime tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

Com efeito, a objetividade jurídica do crime de contrabando é a administração pública, ao passo que a objetividade jurídica da importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro no órgão de vigilância sanitária ou com redução de seu valor terapêutico é a saúde pública.

Assim, as normas dos §§ 1º e 1º-B, I e IV, do art. 273 do Código Penal são específicas em relação à norma do art. 334-A do Código Penal, razão pela qual a importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro na Anvisa configura aquele crime (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), e não este (contrabando).

Nesse sentido, a título exemplificativo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CONTRABANDO. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA.

1. Materialidade e autoria do tráfico transnacional de drogas devidamente demonstradas.

2. O objeto jurídico do contrabando é a Administração Pública, enquanto o objeto jurídico da importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária é a saúde pública. A norma do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal é específica em relação à do art. 334-A do mesmo Código, de modo que a importação de medicamento sem registro na ANVISA configura aquele crime (falsificação ou adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), e não este (contrabando).

3. No caso, o próprio Ministério Público Federal classificou a conduta do acusado no art. 334-A do Código Penal e não se insurgiu quanto à condenação por esse delito. Tendo em vista que o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal prevê sanções mais graves do que as cominadas pelo art. 334-A, do mesmo Código, fica mantida a condenação, mas, de ofício, altera-se a classificação jurídica do fato para o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, tendo por limite, no reexame da dosimetria da pena, o montante fixado na sentença, em observância à vedação da reformatio in pejus, eis que não há recurso específico da acusação.

[...]

10. Apelações da defesa e da acusação parcialmente providas.

(ApCrim 0006483-62.2016.4.03.6112, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 25.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 01.08.2017)

Portanto, provejo o recurso da acusação nesse ponto para proceder à reclassificação jurídica dos fatos imputados ao réu para os crimes previstos no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, do Código Penal.

Quanto ao mérito, a materialidade está devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 05) e pelos laudos de química forense (fls. 26/38 e 81/97). Consta do laudo nº 02/150/5169/2007, de 16 de maio de 2008 (fls. 26/38), que foi verificada uma diferença significativa entre os teores dos princípios ativos declarados nas embalagens e os efetivamente encontrados nos seguintes medicamentos:

item A- "Cialis- Tadalafila 20 mg" - (lote A 204278); item B - "Potent- Citrato de sildenafil-100 mg" e item C- "Erofast - Sildenafil 50 mg.

De acordo com o laudo, o efeito de um medicamento no organismo humano está relacionado à sua dose. Assim, doses inferiores às declaradas e/ou prescritas pelo médico produzem redução do valor terapêutico do medicamento; de outro lado, doses superiores podem levar ao aparecimento de efeitos adversos não desejados.

Segundo o laudo nº 0494/2010, de 1º de fevereiro de 2010 (fls. 81/97), os medicamentos "Rheumazin Forte", "Erofast" e "Potent 100" não possuem registro na Anvisa, sendo proibida a sua comercialização em todo o território nacional, nos termos da Lei nº 6.360/76. Os medicamentos "Rheumazin Forte" e "Erofast" são provenientes de laboratórios situados no Paraguai, enquanto o medicamento "Cialis" 20 mg, lote nº A204278, mencionado no primeiro laudo, é falsificado e pode oferecer risco à saúde humana. Além disso, "o produto CIALIS 20 mg lote nº A204278 teve apreensão e inutilização em todo o território nacional determinada pela Resolução RE nº 1260 de 28 de abril de 2008 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), uma vez que, conforme disposto na citada resolução, o referido lote trata-se de falsificação".

A autoria, por sua vez, está demonstrada pela certeza visual decorrente da prisão em flagrante do réu, corroborada pela sua confissão e pela prova oral produzida em contraditório judicial.

Ao aceitar importar mercadorias clandestinas de farmácias ou de outros estabelecimentos situados no Paraguai, desprovidos de notas fiscais, o réu assumiu o risco de transportar produtos ilícitos, neles incluídos medicamentos falsificados ou sem registro na Anvisa.

Por isso, mantenho a condenação de ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA, porém não pelo crime do art. 334 do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 13.008/2014), mas pelos crimes do art. 273, § 1º, e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, conforme a denúncia.

Já no tocante à aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, não há qualquer omissão, obscuridade ou contradição, no voto por mim proferido, pois deixei claro que divergia do e. Relator (que aplicava o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com pena mínima de 10 anos de reclusão, em razão da subsunção das condutas do réu no § 1º do art. 273 e § 1º-B, inciso IV, do Código Penal), justamente por entender mais proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, a aplicação da pena da Lei 11.343/2006.

E assim o fiz com a seguinte fundamentação, in verbis:

Por outro lado, no tocante aos crimes previstos no § 1º do art. 273 e § 1º-B, inciso IV, deve ser atendido o pedido subsidiário feito pelo Ministério Público Federal em suas apelações, ou seja, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que tal solução se revela mais adequada, proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, conforme os motivos que passo a expor.

A Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em arguição de incidente de inconstitucionalidade, declarou inconstitucional o preceito secundário da norma penal em testilha, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.

(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

Com a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal em tela, a Corte Superior passou a entender pela possibilidade de aplicação das penas previstas para o crime de tráfico de drogas aos crimes tipificados no artigo 273 do Código Penal, em razão da semelhança entre as condutas, inclusive com a possibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. VENDA DE 4 (QUATRO) COMPRIMIDOS CYTOTEC POR PROPRIETÁRIO DE FARMÁCIA (ART. 273, §1-B, INCS. I E V, DO CP). INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 273, § 1º-B, V, DO CÓDIGO PENAL DECLARADA NO JULGAMENTO DA AI NO HC N. 239.363/PR (ART. 273, §1-B, V, DO CÓDIGO PENAL). DESPROPORCIONALIDADE DOS DEMAIS INCISOS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PRECEDENTES. 1. No julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, o Relator afirmou ser necessário conferir à decisão caráter manipulativo de efeitos substitutivos, a fim de dar à norma interpretação conforme a Constituição Federal, promovendo, assim, seu ajuste principiológico. Declarou-se a inconstitucionalidade do preceito secundário (art. 273, § 1-B, V, do CP), substituindo-o pela pena prevista no art. 33 da Lei de Drogas, "com possibilidade até de incidência do respectivo § 4º". 2. Não obstante a AI no HC n. 239.363/PR tenha se referido apenas ao inc. V do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, os demais incisos do referido dispositivo legal padecem da mesma desproporcionalidade entre a conduta e a pena. 3. No caso, o agravante, no interior da farmácia de sua propriedade, vendeu para um cliente o medicamente abortivo Cytotec (4 comprimidos), sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária e, por conseguinte, de procedência ignorada, restando condenado por infração ao art. 273, § 1º-B, incs. I e V, do Código Penal. 4. Conforme afirmei à oportunidade do julgamento do HC n. 274098/MG, em 9/5/2017, entendo não haver óbice à aplicação do referido precedente da Corte Especial, no caso dos autos, afastando-se, assim, o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com a incidência, inclusive, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 5. Agravo regimental provido.

(AgRg no REsp 1602268/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017) (g.n.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 273, § 1-B, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Com a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, tornou-se possível aplicar aos crimes tipificados nesse artigo as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, devido a semelhança entre as condutas, sendo, inclusive, cabível a concessão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 nas hipóteses em que o apenado preencha todos os requisitos legais. 2. Agravo regimental improvido

. (AgRg no REsp 1589074/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. ART. 210 DO RISTJ. AUSÊNCIA MANIFESTA DE QUALQUER CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 273, §§ 1º E 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAR E TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA, FALSIFICADO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONFORMIDADE COM A LEI N. 8.072/1990. CRIME DE NATUREZA HEDIONDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR por sua Corte Especial, reconheceu não apenas a desproporcionalidade do preceito secundário do delito previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e V, do Código Penal - imputado ao paciente -, a fim de admitir a aplicação da reprimenda prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o crime em comento, como também a possibilidade de incidência do respectivo § 4º, quando for o caso. 3. Não há, porém, nenhuma ilegalidade manifesta no indeferimento da referida benesse quando, apesar de o paciente não registrar outros antecedentes criminais e ser pequena a quantidade de cada produto importado e mantido em depósito, para venda, sem autorização do órgão de vigilância sanitária competente (Anvisa), falsificado ou de origem desconhecida, a sua variedade e as próprias circunstâncias em que foram encontrados denotam a não eventualidade da prática criminosa. [...]

(AgInt no HC 355.217/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016) (g.n.)

Os reflexos do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça passaram a ser sentidos também nos julgados deste Tribunal. Em muitos casos, o Superior Tribunal de Justiça vem determinando o retorno dos autos a esta Corte, para que uma nova dosimetria da pena imposta ao crime do art. 273 do Código Penal seja realizada, tomando-se por base o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. A título de exemplo, confiram-se recentes julgados de minha relatoria:

DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Embargos Infringentes opostos pelo réu parcialmente providos para condená-lo pela prática do delito do art. 273 do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(EIFNU 00020373220104036110, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - QUARTA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Apelação do Ministério Público Federal e do réu parcialmente providas para condenar o réu pela prática do crime descrito no art. 273, §1º e 1º-B, I do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(ACR 00017566320074036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PRECEITO SECUNDÁRIO AFASTADO. APLICADO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO ALTERADA. 1. Reexame da dosimetria em virtude de decisão do C. STJ, por meio da qual se interpretou que, ante a declaração (pela Corte Especial daquele Tribunal Superior) de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, seria aplicável ao presente caso (quanto à conduta que se amoldaria, inicialmente, àquela figura típica) o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006. Conduta reexaminada a partir dessa premissa. 2. Autoria, materialidade e dolo. Comprovação. 3. Dosimetria da pena. Condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal. Preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa tendo estes o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Apelação do Ministério Público Federal e do réu parcialmente providas para condenar o réu pela prática do crime descrito no art. 273, §1º e 1º-B, I do Código Penal. Reexaminada a dosimetria da pena, em obediência à decisão do STJ contida nos autos, afastada a incidência do preceito secundário do dispositivo, utilizando, para fins de dosimetria, o preceito secundário contido no art. 33 da Lei 11.343/06.(ACR 00017566320074036116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Tecidas essas considerações e levando em conta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é mais favorável ao réu, passo à análise da dosimetria da pena, tomando como parâmetro o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006."

Por fim, não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade quanto à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, uma vez que assim fiz constar no voto de minha lavra, in verbis:

Destaco que a dosimetria da pena para os crimes do . 273, § 1º e § 1º-B, IV do Código Penal deve levar em conta as sanções abstratamente previstas para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e não apenas a aplicação restrita de seu preceito secundário. Isso porque não se pode, a partir de novo amoldamento da conduta (ao menos para fins sancionatórios, como parece ser a ratio da decisão superior), buscar a aplicação apenas das disposições jurídicas convenientes a uma das partes, mas sim de todo o conjunto de normas atinente ao quadro fático examinado em um caso concreto.

Assim, amoldando-se a conduta ao art. 33 da Lei 11.343/06, não se tem apenas a aplicação de uma disposição normativa específica, mas de todas as normas penais pertinentes a esse enquadramento jurídico. Interpretação outra implicaria verdadeira negativa de vigência a todas as demais disposições legais pertinentes (como as constantes do art. 40 e do art. 33, § 4º, da Lei 11.343.06), as quais, assumido o enquadramento inicial da conduta como amoldada ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, passam a ser em tese aplicáveis ao caso (se preenchidos os demais requisitos fáticos previstos nesses mesmos enunciados normativos).

Nestes termos, considerando que o réu foi denunciado porque importou e porque trazia consigo para venda medicamentos falsificados e sem registro, bem como confessou que os adquiriu no Paraguai para leva-los à Feira de Santana na Bahia, foi-lhe aplicada a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11;343/06, não havendo que se falar em bis in idem.

Ademais, nesses casos de aplicação da pena da Lei de Drogas aos crimes previstos no art. 273 do Código Penal, a Quarta Seção desta E. Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0001912-51.2007.4.03.6116/SP (Rel. Des. Federal André Nekatschalow, j. 15.03.2018, e-DJF3 Judicial 1 26.03.2018), decidiu que deve ser aplicada tanto a majorante do art. 40, I, quanto a minorante do art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, decisão que passei a seguir.

Por fim, no tocante à aplicação do concurso formal próprio para as condutas praticadas pelo réu, mediante uma única ação, também acompanhei a fundamentação do voto do e. Relator que assim fundamentou, in verbis:

No caso, feita a reclassificação jurídica dos fatos, o acusado foi condenado pela prática dos crimes do art. 273, § 1º (em relação ao Cialis) e do § 1º-B, I (em relação ao "Rheumazin Forte", "Erofast" e "Potent 100") e IV (em relação ao "Erofast" e "Potent 100", do Código Penal.

Tratando-se de dois tipos penais diversos com penas diferentes, como decorrência da decisão do STF para o Tema 1.003 da repercussão geral, caracteriza-se o concurso formal de crimes, nos termos do art. 70 do Código Penal. Isso porque, mediante uma só ação, o réu praticou mais de um crime não idêntico (CP, art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e IV), de modo que, na dosimetria da pena, deve ser aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade, se não resultarem de desígnios autônomos.

Como da dinâmica dos fatos acima examinada se percebe que os crimes não decorrem de desígnios autônomos, aplica-se a mais grave das penas cabíveis (a do crime do art. 273, § 1º, do Código Penal), aumentada de um sexto até metade.

Pois bem.

É entendimento desta Turma que, tratando-se de concurso formal, deve-se proceder separadamente à aplicação da pena para cada um dos crimes e, sobre a maior delas, aplica-se o aumento decorrente do concurso formal. Isso porque é relevante para a análise independente da prescrição da pretensão punitiva para cada crime.

No caso, porém, a diferença entre as penas é tão grande que não se faz necessária a dupla dosimetria para se chegar à conclusão de que a pena mais grave é aquele prevista para a importação de medicamentos falsificados. Por isso, procedo à dosimetria da pena a partir desse preceito secundário, sobre o qual incorrerá o aumento decorrente do concurso formal.

Verifica-se, portanto, que todas as alegações da defesa foram devidamente analisadas pelo acórdão embargado e, não havendo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão impugnado, não cabe a oposição deste recurso para a rediscussão da causa.

Com isso, torna-se evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, na medida em que pretende a embargante a rediscussão de temas já devidamente apreciados, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo.

Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

Não tendo sido demonstrado vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não merecem ser providos os embargos declaratórios.

Por tais razões, nego provimentos aos Embargos Declaratórios.

É o voto.

JOSÉ LUNARDELLI

Desembargador Federal

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