Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Trata-se de apelação em mandado de segurança, impetrado em 25/08/2000, objetivando assegurar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, corrigidos monetariamente pelos índices reais da inflação e não expurgados, além do juros legais e os da taxa Selic.

O r. Juízo a quo julgou improcedente o pedido e denegou a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios.

Apelou a impetrante, pleiteando a reforma da r. sentença, para o fim de ver reconhecida como indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, compensando-se os valores indevidamente recolhidos, atualizados monetariamente.

Com contrarrazões requerendo o improvimento do apelo, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da r. sentença.

O apelo foi improvido, em julgamento realizado pela E. Sexta Turma, em 22/10/2003.

A apelante interpôs Recursos Especial e Extraordinário, requerendo a reforma do V. acórdão.

Rejeitada a admissibilidade do RESP, o RE foi encaminhado ao C. STF, o feito foi devolvido a este Tribunal, em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 574706/PR, para os fins do art. 543-B do CPC/73.

Tendo em vista a decisão proferida pelo C. STF no julgamento do RE 574.706/PR, a Ordem de Serviço 2/2017 e o previsto nos arts. 543-B, §3º, do CPC/73 e 1.040, II, do CPC/15, a E. Vice-Presidência desta Corte oportunizou a reapreciação do feito.

Às fls. 275/276, manifestou-se a União Federal, requerendo o aguardo do julgamento dos embargos de declaração a serem opostos no RE 574.506, para a efetiva modulação dos efeitos do precedente paradigma do C. STF.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Assiste razão, em parte, à apelação.

O v. acórdão anteriormente prolatado encontra-se em dissonância em relação ao decidido pelo C. STF, no RE 574706 - Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15.

Passa-se, assim, ao novo julgamento, em juízo de retratação, ante a reapreciação oportunizada pela Vice-Presidência desta Corte, conforme previsto no art. 1.040, inc. II, do CPC, para aplicar ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Rejeitado o pedido formulado pela União, no sentido da necessidade de aguardo do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie.

Por seu turno, a orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS e da COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei 9.718/98 antes da novidade legislativa. Nesse sentido, AC 2015.61.00.017054-2/SP/TRF3 - Sexta Turma/Des. Federal Johonsom di Salvo. DE. 14.03.17 e AI00008325220164030000. TRF3 - Terceira Turma. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira. E-DJF3 Judicial 1.13/05/2016.

Reconhecido o direito da apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, necessária a análise do pedido de compensação.

Inicialmente, deixo anotado que passo a adotar o entendimento do C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, in verbis: No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária", também perfilhado por esta E. Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/04/2018; DJ 14/05/2018, abaixo transcrito:

Assim, no caso em espécie, a condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelante-impetrante, consistente na indústria, comércio, importação e exportação de equipamentos para irrigação e de máquinas agrícolas, nos termos de seu contrato social (fls. 21).

Insta considerar que a compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco, sendo certo que o reconhecimento do direito de compensação não implica em reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4º, do CTN.

No caso em questão, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 25/08/2000, o direito de a apelante-impetrante compensar o indébito alcança os últimos dez anos anteriores à impetração, conforme posicionamento sufragado pelo Pleno do C. STF, no RE 566621, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, de 04.08.11, publicado em 11.10.11, segundo o qual se aplica o prazo prescricional de cinco anos, apenas às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005.

Deve ser observado o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito.

A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30/05/2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação.

Devem ser aplicados os critérios de correção monetária previstos na Resolução nº 267, de 02/12/2013 do CJF, observando-se, a partir de 1º de janeiro de 1996, a incidência exclusiva da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

Dessa forma, a r. sentença recorrida deve ser reformada, provendo-se parcialmente o apelo, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o direito à compensação de créditos tributários nos termos requeridos na inicial, excluída apenas a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212 /90, ressalvada a via administrativa nos termos do art. 26-A, da Lei 11.457/2007, devendo a referida compensação ser realizada e homologada perante o Fisco, observado o prazo prescricional decenal e a atualização dos valores na forma acima mencionada.

Em face de todo o exposto, em juízo de retratação, dou parcial provimento à apelação.

É como voto.