Inteiro Teor (1003253)

D.E.

Publicado em 13/12/2010

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0031710-87.2006.4.03.6182/SP

2006.61.82.031710-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES
AGRAVANTE	:	BRICKELL FOMENTO MERCANTIL S/A
ADVOGADO	:	LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO e outro
AGRAVADO	:	Decisão de fls.623/624
INTERESSADO	:	VELLOZA GIROTTO E LINDENBOJM ADVOGADOS ASSOCIADOS
ADVOGADO	:	LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ SOBRE OPERAÇÕES DE DAY-TRADE - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA.

1. Hipótese em que foi lavrado Auto de Infração em razão de falta ou insuficiência de recolhimento de imposto de renda, relativo a operações "day trade" (realizadas no mercado de renda variável, com início e término no mesmo dia), cujo fato gerador ocorreu em 31/12/98. A notificação ao contribuinte, após regular procedimento administrativo, ocorreu em 10/06/03, sendo a execução fiscal ajuizada em 07/10/04 (fls. 111/112)

2. No entendimento do contribuinte, não se revelariam legítimas as disposições do artigo 72, § 5º, bem como do artigo 76, § 3º, ambos da Lei nº 8.981/95, pois deveria ser possível o aproveitamento, na apuração do lucro real, das perdas decorrentes destas operações, possibilitando-se assim a compensação com ganhos obtidos em outras operações. Sustentou o contribuinte em sua inicial que "se o ganho em operações de day-trade é um dos componentes do lucro real, mister se faz que a perda também o seja, sob pena de alterar a efetiva renda auferida pelo contribuinte" (fls. 11).

3. Em face desta tributação, o contribuinte ingressou com o Mandado de Segurança nº 98.0048363-2. Embora parcialmente concedida a liminar em 27/11/98 (fls. 59/61), a segurança foi denegada na sentença em 12/12/02 (fls. 62/70). Em face desta decisão, foi interposto apelo, sendo o processo autuado neste Tribunal sob o nº 2004.03.99.0002648-9. O acórdão, de relatoria do Desembargador Federal Mairan Maia, negou provimento à apelação.

4. Legítima a ação fiscal. Como sustentado pelo Magistrado que sentenciou o mandado de segurança nº 98.0048363-3 (fls. 69), "Embora seja um direito do contribuinte compensar as perdas havidas com ganhos subsequentes para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, este direito pode ser regrado, e, por mais das vezes, o é. Ainda que se tenha que o lucro ou renda é um fenômeno que se desdobra no tempo, com uma inerente característica de continuidade, não se pode dizer que a limitação trazida pela legislação guerreada tenha impedido o exercício da compensação das perdas auferidas em operações de renda variável enumeradas".

5. Cumpre observar o que dispunha o artigo 72 da Lei nº 8.981/95, em seu § 5: "§ 5º - As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day trade), somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie (day trade)".

6. O dispositivo acima transcrito foi revogado pela Lei nº 9.959/00, mas - vale ressaltar - era vigente à época da autuação.

7. Já o artigo 76 da Lei nº 8.981/95, em seu § 3º, disciplina da seguinte forma: "§ 3º As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day-trade), realizadas em mercado de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real" (grifo meu).

8. A autuação é legítima, eis que efetuada nos termos da legislação vigente à época. A jurisprudência, inclusive, tem se posicionado neste sentido. Cumpre transcrever, a propósito, o seguinte precedente: TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 2005.03.99.047006-0, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, DJF3 em 01/06/10, página 425. No mesmo sentido, o acórdão proferido no mandado de segurança nº 2004.03.99.002648-9, acima mencionado (TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 2004.03.99.002648-9, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, DJF3 em 05/04/10, página 478)

9. De acordo com o auto de infração juntado aos autos (fls. 150/151), não há cobrança de multa, mas apenas do imposto apurado, acrescido dos juros de mora. A própria CDA (fls. 112) menciona a aplicação, na hipótese, do artigo 63 da Lei nº 9.430/96, que trata exatamente da não cobrança da multa de ofício em razão da suspensão da exigibilidade do crédito fiscal nos termos do artigo 151, incisos IV e V. Assim, não procede a insurgência em face deste encargo trazida na inicial dos embargos.

10. Com relação à alegação de duplicidade da cobrança (fls. 135/141), trata-se de questão apreciada na sentença, tendo sido por ela afastada. Após tal decisum, a ora agravante manifestou-se no feito em diversas oportunidades (verbi gratia, embargos declaratórios e apelação), não apresentando qualquer irresignação em face do assunto, inclusive por ocasião de suas contrarrazões (fls. 479/502). Assim, não há que se falar em omissão na decisão terminativa de fls. 627/633, que apreciou adequadamente a matéria devolvida a este Tribunal.

11. Agravo legal a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 02 de dezembro de 2010.

CECÍLIA MARCONDES

Desembargadora Federal Relatora

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0031710-87.2006.4.03.6182/SP

2006.61.82.031710-2/SP

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AGRAVANTE	:	BRICKELL FOMENTO MERCANTIL S/A
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AGRAVADO	:	Decisão de fls.623/624
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INTERESSADO	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal manejado em face de decisão que, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC, deu provimento à apelação da embargada, julgando prejudicada a apelação da embargante.

O MM. Juízo julgou procedentes os embargos à execução fiscal ajuizada para a cobrança de IRPJ sobre operações de day-trade (auto de infração), por considerar que "a não-dedução de prejuízos permite a incidência sobre acervo que não se constitui em renda-acréscimo" (fls. 368). Houve condenação da embargada em honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00.

Em face da r. sentença proferida, a embargante interpôs recurso de apelação, requerendo majoração do quantum arbitrado a título de honorários advocatícios. Pediu também a condenação da Fazenda Nacional na verba honorária nos autos da execução fiscal.

Apelou igualmente a embargada, sustentando regularidade da cobrança.

A decisão de fls. 623/624 deu provimento à apelação da embargada, restando prejudicada a apelação da embargante.

Em face desta decisão, a embargante interpôs o presente meio de impugnação (fls. 627/633), alegando que aditou a petição inicial às fls. 135/141, argumentando que o crédito fiscal decorreria de lançamento em duplicidade. Entende que a matéria em apreço teria sido devolvida a esta Corte em razão do disposto no artigo 515, § 2º, do CPC, mas não foi apreciada pelo decisum de fls. 623/624. Insurge-se também em face da tributação efetuada, sustentando, em síntese, que "a vedação ao aproveitamento dos prejuízos acumulados em operações de renda variável encerradas no mesmo dia (day trade) implica na distorção do conceito de renda para efeito de incidência do imposto de renda".

Não vislumbrando motivo para retratação, submeto o agravo legal à apreciação da E. 3ª Turma.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

CECÍLIA MARCONDES

Desembargadora Federal Relatora

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0031710-87.2006.4.03.6182/SP

2006.61.82.031710-2/SP

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VOTO

Trata-se de agravo legal, em face de decisão interlocutória que deu provimento à apelação da embargada e julgou prejudicada a apelação da embargante.

Não vejo motivo para alterar o entendimento monocraticamente manifestado. Apresento, assim, as matérias suscitadas pela agravante em Mesa, para serem submetidas ao crivo desta Terceira Turma, nos termos do artigo 557, § 1º, do CPC.

Cumpre transcrever a decisão monocrática (fls. 623/624):

"Trata-se de apelações interposta em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal que objetiva o recebimento de IRPJ oriundo de operações em day-trade, relativo ao período-base 12/98 (valor de R$ 487.258,22 em set/04 - fls. 111). Houve condenação da embargada nos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00.

Na hipótese, entendeu o Magistrado que seria antijurídica a vedação de deduzir perdas em operações de renda variável, sustentando que "Com isso realmente se viabilizava a tributação do patrimônio em lugar da renda, o que malfere a regra-matriz constitucional e o previsto na lei complementar tributária. O resultado positivo, admitida essa sistematica, apresentar-se-ia artificialmente inflado" (fls. 367).

Apelação da embargante, fls. 398/417, insurgindo-se em face da verba honorária aplicada, por entender irrisório o valor arbitrado, visto que equivaleria a aproximadamente 0,46% do valor da causa. Em seu entendimento, deve ser arbitrado um percentual mínimo de 10%. Requer também a condenação da embargada em honorários advocatícios nos autos da execução fiscal, observado também o percentual mínimo de 10% do valor atualizado da execução.

Apelação da embargada, fls. 445/458, sustentando a constitucionalidade da Lei nº 8.981/95. Argumenta que "As perdas incorridas em operações de day-trade só podem ser compensadas com os rendimentos auferidos em operações desta mesma espécie realizadas no mesmo mês. Caso o resultado mensal seja positivo, integrará a base de cálculo do imposto referente aos ganhos líquidos. Caso seja negativo, poderá ser compensado com os resultados positivos de operações também de day-trade apurados nos meses subsequentes". Salienta ser o instituto da compensação de prejuízos um favor fiscal. Assim, não haveria ofensa ao fato imponível do imposto de renda, tampouco ao princípio da capacidade contributiva. Sustenta também que "o contribuinte não está impedido de compensar o seu prejuízo, apenas essa compensação fica diferida no tempo, uma vez que somente poderá ser realizada com rendimentos decorrentes de operações day-trade". Em seu entendimento, sendo a compensação um favor legislativo, não se submeteria à vedação representada pelo direito adquirido. Desta forma, a limitação à compensação não constituiria violação ao princípio da capacidade contributiva, nem implicaria confisco. Alternativamente, requer a redução da verba honorária aplicada.

Regularmente processado o recurso, subiram os autos a esta Corte.

Relatado, decido.

Na hipótese, foi lavrado Auto de Infração em razão de falta ou insuficiência de recolhimento de imposto de renda, relativo a operações "day trade" (realizadas no mercado de renda variável, com início e término no mesmo dia), cujo fato gerador ocorreu em 31/12/98. A notificação ao contribuinte, após regular procedimento administrativo, ocorreu em 10/06/03, sendo a execução fiscal ajuizada em 07/10/04 (fls. 111/112)

No entendimento do contribuinte, não se revelariam legítimas as disposições do artigo 72, § 5º, bem como do artigo 76, § 3º, ambos da Lei nº 8.981/95, pois deveria ser possível o aproveitamento, na apuração do lucro real, das perdas decorrentes destas operações, possibilitando-se assim a compensação com ganhos obtidos em outras operações. Sustentou o contribuinte em sua inicial que "se o ganho em operações de day-trade é um dos componentes do lucro real, mister se faz que a perda também o seja, sob pena de alterar a efetiva renda auferida pelo contribuinte" (fls. 11).

Em face desta tributação, o contribuinte ingressou com o Mandado de Segurança nº 98.0048363-2. Embora parcialmente concedida a liminar em 27/11/98 (fls. 59/61), a segurança foi denegada na sentença em 12/12/02 (fls. 62/70). Em face desta decisão, foi interposto apelo, sendo o processo autuado neste Tribunal sob o nº 2004.03.99.0002648-9. O acórdão, de relatoria do Desembargador Federal Mairan Maia, negou provimento à apelação.

De fato, é legítima a ação fiscal. Como sustentado pelo Magistrado que sentenciou o mandado de segurança nº 98.0048363-3 (fls. 69),

"Embora seja um direito do contribuinte compensar as perdas havidas com ganhos subsequentes para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, este direito pode ser regrado, e, por mais das vezes, o é. Ainda que se tenha que o lucro ou renda é um fenômeno que se desdobra no tempo, com uma inerente característica de continuidade, não se pode dizer que a limitação trazida pela legislação guerreada tenha impedido o exercício da compensação das perdas auferidas em operações de renda variável enumeradas.

Não me parece que o direito de compensar as perdas auferidas em operações de renda fixa ou variável possa ser usufruído de forma plena, sem qualquer regramento por parte do ente tributante. Tal compensação continuou a ser possível, desde que feita com lucros de operações da mesma espécie, sem que daí se tenha tributado outra coisa que não a renda".

Cumpre observar o que dispunha o artigo 72 da Lei nº 8.981/95, em seu § 5:

"§ 5º - As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day trade), somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie (day trade)."

O dispositivo acima transcrito foi revogado pela Lei nº 9.959/00, mas - vale ressaltar - era vigente à época da autuação.

Já o artigo 76 da Lei nº 8.981/95, em seu § 3º, disciplina da seguinte forma:

"§ 3º As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day-trade), realizadas em mercado de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real." (grifo meu)

A autuação, portanto, é legítima, eis que efetuada nos termos da legislação vigente à época. A jurisprudência, inclusive, tem se posicionado neste sentido. Cumpre transcrever, a propósito, o seguinte precedente:

"TRIBUTÁRIO - IRPJ - LEI Nº 8.981/95 - DEDUÇÃO DE PERDAS - OFENSA AO PRÍNCIPIO DA ISONOMIA - NÃO CONFIGURADA. 1. A disposição do artigo 76, § 3º da Lei nº 8.981/95, que veda a dedução das perdas sofridas em operações day trade quando da apuração do lucro real, não configura ofensa ao princípio da isonomia 2. As deduções autorizadas para efeito de apuração do lucro real encontram-se previstas na legislação de regência, v.g. Regulamento do Imposto de Renda -Decreto nº 3.000/99, podendo o legislador modificá-las, acrescentá-las ou restringi-las, desde que atendido o preceito do art. 5º, II da Constituição Federal."

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 2005.03.99.047006-0, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, DJF3 em 01/06/10, página 425)

No mesmo sentido, o acórdão proferido no mandado de segurança nº 2004.03.99.002648-9, acima mencionado:

"TRIBUTÁRIO - IRPJ - LEI Nº 8.981/95 - DEDUÇÃO DE PERDAS - OFENDA AO PRÍNCIPIO DA ISONOMIA - NÃO CONFIGURADA. 1. A disposição do artigo 72, § 5º da Lei n.º 8.981/95, que restringiu a compensação das perdas incorridas em operações day trade com os rendimentos auferidos em operações da mesma espécie (day trade), bem assim, a norma do artigo 76, § 3º da mesma Lei, que veda a dedução das perdas sofridas nessas operações quando da apuração do lucro real, não configura ofensa ao princípio da isonomia 2. As deduções autorizadas para efeito de apuração do lucro real encontram-se previstas na legislação de regência, v.g. Regulamento do Imposto de Renda -Decreto nº 3.000/99, podendo o legislador modificá-las, acrescentá-las ou restringi-las, desde que atendido o preceito do art. 5º, II da Constituição Federal."

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 2004.03.99.002648-9, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, DJF3 em 05/04/10, página 478)

Por fim, observo que, de acordo com o auto de infração juntado aos autos (fls. 150/151), não há cobrança de multa, mas apenas do imposto apurado, acrescido dos juros de mora. A própria CDA (fls. 112) menciona a aplicação, na hipótese, do artigo 63 da Lei nº 9.430/96, que trata exatamente da não cobrança da multa de ofício em razão da suspensão da exigibilidade do crédito fiscal nos termos do artigo 151, incisos IV e V. Assim, não procede a insurgência em face deste encargo trazida na inicial dos embargos.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento à apelação da embargada, restando prejudicada a apelação da embargante.

Transitada em julgado a decisão, baixem os autos ao Juízo de origem.

Int."

Conforme se infere do acima exposto, a irresignação da agravante foi analisada naquele momento e nada foi acrescentado ao processo que tenha relevância para a modificação do entendimento esposado, razão pela qual reitera-se para o julgamento do recurso ora interposto a aludida fundamentação.

Cabe apenas acrescentar, com relação à alegação de duplicidade da cobrança (fls. 135/141), que se trata de questão apreciada na sentença, tendo sido por ela afastada. Após tal decisum, a ora agravante manifestou-se no feito em diversas oportunidades (verbi gratia, embargos declaratórios e apelação), não apresentando qualquer irresignação em face do assunto, inclusive por ocasião de suas contrarrazões (fls. 479/502). Assim, não há que se falar em omissão na decisão terminativa de fls. 627/633, que apreciou adequadamente a matéria devolvida a este Tribunal.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interposto.

É como voto.

CECÍLIA MARCONDES

Desembargadora Federal Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	02/12/2010 18:15:19