Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de recolhimento do mandado de penhora, sob o fundamento de que a mera apresentação da exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender a execução fiscal, bem como no fato de que a constrição, se efetivada, poderá ser levantada, não restando prejuízo ao excipiente.

Alega o agravante que resta provada na exceção de pré-executividade apresentada sua ilegitimidade passiva. Assevera que, por ser profissional liberal, ter a conta bloqueada ou seu único automóvel constitui prejuízo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Reforça que não é e nunca foi sócio da empresa executada, conforme contrato social e suas alterações. Argumenta que, conforme 3ª alteração contratual, foi deliberada abertura de filial na cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde efetivamente a empresa desenvolvia suas atividades, não obstante tivesse sua sede social em São Paulo/SP, local diligenciado para a citação (negativa). Comprova o alegado com o "laudo cautelar de inspeção em edificações e instalações" (fls. 153/171), elaborado em 18/5/2004, a seu pedido. Esclarece que, à época da elaboração do laudo, havia formalizado renúncia ao seu cargo de administrador da executada e, por cautela, fez prova de que, ao retirar-se da gestão da sociedade, deixou a empresa em plena capacidade operacional e com patrimônio para a continuidade da consecução de seu objeto. Aduz que a renúncia se deu por meio de notificações enviadas às sócias da empresa executada (TECH ION INDUSTRIAL BRASIL SA e SUREBEAM HOLDING COMPANY LTDA) e de publicações, veiculadas em jornais de grande circulação (fls. 173/188). Afirma que a ACELÉTRICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA está desenvolvendo as mesmas atividades da empresa executada no endereço de sua filial carioca, tendo assumido todos os ativos e o próprio fundo de comércio e que, portanto, sucedeu, em todos os direito e obrigações, a executada, devendo ser responsabilizada integralmente pelo débito exeqüendo, nos termos do art. 133, I, CTN e art. 1.146, CC.

Assevera que somente pode se dar o redirecionamento contra aqueles que eram efetivamente sócios da empresa à época da dissolução irregular, nos termos do art. 135, III, CTN.

Requer o provimento do agravo, determinando a suspensão dos atos executórios em face do excipiente até o julgamento final da exceção de pré-executividade, subsidiariamente, requer a aplicação do art. 515, § 1 º, CPC, para declarar extinta a execução contra o agravante.

Deferiu-se a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A agravada apresentou contraminuta, alegando que, pelo fato da exceção ainda não ter sido julgada, impossível a apreciação acerca da co-responsabilidade tributária do recorrente, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. Assim, requereu a rejeição do pleito cumulativo de declaração de extinção da execução fiscal em face ao recorrente. Quanto à suspensão da execução até o julgamento da exceção de pré-executividade, alegou que a "impugnação", prevista no art. 475-M, CPC, não prevê o pretendido efeito suspensivo. Argumentou que não há prejuízo irreparável à parte a continuidade dos atos executórios.

É o relatório.

Cumpre ressaltar, de início, que não se discute nestes autos a legitimidade passiva do recorrente, mas tão somente a possibilidade de suspensão da execução fiscal até o julgamento da exceção de pré-executividade.

Descabe, também, a aplicação do art. 515, § 1º, CPC, tendo em vista que a regra processual tem emprego nas hipóteses de apelação.

A exceção de pré-executividade é admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial para defesa atinente a matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo.

Importante ressaltar que a jurisprudência do STJ e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré- executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória (STJ, ADRESP n.º 363419, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 02.12.02; STJ, RESP 392308, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 07.10.02; STJ, RESP 388389, Relator Ministro José Delgado, DJ 09.09.02; STJ, RESP 232076, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 25.03.02; TRF 3.ª Região, AG 115464, Desembargador Federal Roberto Haddad, 1.ª Turma, DJ 10.09.02; TRF 3.ª Região, AG 125878, Juíza Federal Convocada Ritinha Stevenson, 6.ª Turma, DJ 24.07.02; TRF 3.ª Região, AG 145336, Juiz Federal Convocado Manoel Alvares, 4.ª Turma, DJ 18.11.02; TRF 3.ª Região, AGIAG 132547, Desembargador Federal Carlos Muta, 3.ª Turma, DJ 10.04.02).

Justamente, por se tratar de construção doutrinário-jurisprudencial, não há qualquer previsão ou obrigatoriedade de atribuir-lhe efeito suspensivo.

Todavia, compulsando os autos, conforme documentação colacionada, verifica-se a verossimilhança da alegação, qual seja, a ilegitimidade passiva, uma vez que considerando que o fundamento do redirecionamento é a presunção de dissolução irregular e não o inadimplemento do tributo e considerando que os sócios /administradores que adentram a sociedade têm obrigação legal de responder por suas dívidas, ainda que passadas (art. 133, CTN), os sócios /administradores que devem figurar no polo passivo da execução fiscal são os sócios /administradores remanescentes, que teriam falhado na dissolução da sociedade. Assim, sua renúncia em 2004 é forte indício da não caracterização das circunstâncias do art. 135, CTN.

Destarte, cabível a suspensão da execução fiscal, pautada no poder geral de cautela do Juiz, previsto no art. 798, do Código de Processo Civil.

Outrossim, prevê o art. 475-M, CPC, que se aplica subsidiariamente às execuções fiscais:

Destarte, mesmo que comparando a construção jurisprudencial em questão, a saber, a exceção de pré-executividade, com a impugnação do rito executivo do Código de Processo Civil, verifica-se a possibilidade de impingir à defesa a suspensividade postulada, quando observados relevantes fundamentos, como na hipótese dos autos, pelos fundamentos já expostos, ensejando em uma constrição de patrimônio indevida.

Conclui-se, portanto, pela possibilidade de suspensão da execução em relação ao agravante até o julgamento pelo MM Juízo de origem da execução de pré-executividade.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.