Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso como embargos de declaração, acolhendo-os para suprir a omissão apontada e negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES:

Cuida-se de agravo interposto por BANCO BANDEIRANTES S/A E BANCO BANDEIRANTES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, em face da decisão de fls. 173/174, que não conheceu da apelação fazendária e deu provimento à remessa oficial, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ver a parte reconhecido o direito líquido e certo de: (a) recolher a contribuição devida ao PIS em relação aos fatos geradores ocorridos no período entre 1º/7/1997 e até 90 (noventa) dias da data da publicação da EC n. 17/1997, de acordo com a Lei Complementar n. 7/1970; (b) calcular a contribuição devida ao PIS de que trata o artigo 72, inciso V, do ADCT sobre a base de cálculo nele prevista, ou seja, sobre sua receita bruta operacional como definida na legislação do Imposto de Renda em vigor (artigo 44 da Lei n. 4.506/1964), desconsiderando-se a Medida Provisória n. 1.617-46/97 (reedição da MP 517/94) por ser inócua e inconstitucional qualquer norma infraconstitucional que pretenda alargar ou restringir o conteúdo e alcance do artigo 72, inciso V, do ADCT.

A decisão agravada deixou de conhecer do apelo fazendário, ao fundamento de que lhe faltava interesse em recorrer, já que as razões de seu inconformismo se restringiam à discussão atinente à constitucionalidade da exigência do PIS, nos termos previstos pela EC de Revisão n. 1/1994 e pela Medida Provisória n. 517/1994 e posteriores reedições, sendo que a parte impetrante desistira expressamente do pedido formulado nesse sentido, desistência devidamente homologada pelo Juízo; e, no que pertine ao pedido de reconhecimento do direito da parte impetrante de recolher a contribuição devida ao PIS em relação aos fatos geradores ocorridos no período entre 1º/7/1997 e até 90 (noventa) dias da data da publicação da EC n. 17/1997, de acordo com a Lei Complementar n. 7/1970, a decisão deu provimento à remessa oficial, tendo em conta que o Órgão Especial desta Corte, no julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade suscitadas na AMS n. 2005.03.99.047020-5 e na AC n. 1999.61.00.058641-6 (relator o Desembargador Carlos Muta, em sessão de 30/9/2010, disponibilizado em 12/1/2011), decidiu pela constitucionalidade das Emendas Constitucionais 10/1996 e 17/1997.

Aduzem as agravantes, em síntese, que a decisão agravada não deve prosperar.

Primeiro, porque a matéria devolvida ao Tribunal não poderia ter ficado restrita à análise do pedido atinente à EC n. 17/1997, na medida em que o pedido de desistência quanto à discussão acerca da MP 517/1994 e posteriores reedições foi formulado por apenas uma das impetrantes, qual seja, BANCO BANDEIRANTES DE INVESTIMENTOS S/A, e não pela litisconsorte BANCO BANDEIRANTES S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL.

Segundo, porque a decisão agravada, ao rejeitar a alegação de inconstitucionalidade da EC 17/1997, com fundamento em decisão do Órgão Especial desta Corte, se afastou do entendimento do Plenário Supremo Tribunal Federal, que recentemente decidiu de forma contrária, ao reconhecer, no julgamento do RE n. 587.008, que a EC n. 10/1996, em relação à majoração da alíquota da CSL, feriu o princípio da anterioridade nonagesimal.

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES:

Inicialmente, no que pertine à alegação de que a decisão agravada não poderia ter deixado de apreciar a questão atinente à modificação da base de cálculo do PIS (MP 517 e reedições), verifico que tal questão deveria ter sido veiculada por meio de embargos de declaração, já que aponta vício cognoscível por tal via, qual seja, omissão quanto a pedido do qual uma das partes não abriu mão.

Dessa forma, ante o princípio da fungibilidade recursal (já que ambos os recursos têm o mesmo prazo para sua interposição), recebo essa parte do recurso como embargos de declaração e passo à sua análise.

Com razão as impetrantes, neste aspecto, já que a decisão deixou de conhecer da matéria, objeto do apelo fazendário, por entender falecer à União interesse em recorrer ante a desistência da parte quanto à aludida postulação, quando, na verdade, apenas uma das impetrantes manifestou seu desinteresse na discussão da questão.

Desse modo, imperiosa a devolução desta matéria ao colegiado, o que ora fazemos.

No tocante à problemática alusiva à aplicabilidade da Medida Provisória n. 517/1994 e reedições, nada obstante anterior deliberação do Órgão Especial deste Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade INAMS n. 164500 - proc. n. 95.03.052376-1 - Rel. Des. Fed. Lúcia Figueiredo - DJ de 18/2/1997, p. 6965), a acenar à presença de inconstitucionalidade na situação em enfoque, certo é que a jurisprudência do Excelso Pretório firmou-se em sentido diverso, apontando a higidez da modificação da base de cálculo pelo ato presidencial em destaque.

Acreditamos oportuno transcrever ementa de julgado do E. STF nesse sentido:

Por tal razão, de se conhecer do apelo fazendário, dando-lhe provimento, provendo-se também a remessa quanto ao que ora se conhece.

Por derradeiro, quanto à matéria ora conhecida como agravo, de se destacar que não houve, ao contrário do alegado pela impetrante/recorrente, declaração, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 17/1997 - objeto desse mandamus - a legitimar a incidência da norma regimental supratranscrita.

Com efeito, o precedente trazido pelas impetrantes (RE 587.008) encontra-se assim ementado:

Nota-se, assim, que a questão vertida no julgado do STF - inconstitucionalidade, por ofensa ao artigo 195, § 6º, da CF/88, da EC nº 10/96, quanto ao inciso III do artigo 72 do ADCT, que diz respeito à CSSL - não é idêntica à discutida nestes autos - inconstitucionalidade da EC n. 17/1997, também por ofensa ao artigo 195, § 6º, da CF/88, quanto ao inciso V do artigo 72 do ADCT, que trata da contribuição ao PIS.

Dessarte, não se tratando da mesma temática, inaplicável, na espécie, o quanto previsto no parágrafo único do artigo 176 do RITRF-3ª Reg., devendo, assim, ser observado o provimento exarado pelo Órgão Especial, que decidiu pela constitucionalidade da EC n. 17/1997 (Arguições de Inconstitucionalidade suscitadas na AMS n. 2005.03.99.047020-5 e na AC n. 1999.61.00.058641-6, Relator o Desembargador Federal Carlos Muta, em sessão de 30/9/2010, disponibilizado em 12/1/2011).

Não se olvida que o ilustre Ministro Dias Toffoli, decidiu, monocraticamente, pela inconstitucionalidade da referida emenda constitucional (RE n. 517.537, j. 9/5/2011, DJ 17/5/2011), utilizando, como razões de decidir, o julgamento proferido no RE n. 587.008, que, como já salientamos, cuida de normatização e exação distintas.

Entrementes, mesmo posteriormente ao advento dessa última decisão singular, possível avistar que o Excelso Pretório reafirmou a orientação referente à inocorrência de ofensa, por parte da EC n. 17/1997, ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Confiram-se os termos do decisório, no que de pertinência à presente sede:

Por todo o exposto, conheço em parte do recurso como embargos de declaração e os acolho para suprir a omissão apontada, com efeitos infringentes, e nego provimento ao agravo legal.

É o voto.