A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, Desembargador Federal Antônio Cedenho, dele ouso divergir, pois entendo que não merece provimento o recurso da defesa do réu VALDIR PIRES, no que toca a reforma da r. sentença condenatória para absolver o apelante em razão da atipicidade dos fatos descritos na denúncia, com base no princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP.

Inicialmente, esclareço que concordo com o entendimento do E. Relator quando rejeita o pedido da defesa (fl.237) de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, pois, neste caso concreto, a pena fixada em primeiro grau foi de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, cujo prazo prescricional é de 04 anos, a teor do artigo 109, V, do Código Penal (na redação anterior ao advento da lei nº 12.234/10).

Por outro lado, discordo do E. Relator quando dá provimento ao recurso da defesa para absolver o ora apelante com base no princípio da insignificância, pois o fato de ter sido apreendida pequena quantidade de peixes em poder do réu, por si só, não tem o condão de descaracterizar o crime previsto no artigo 34, caput, da Lei 9.605/98, que pune a atividade de pesca mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos em lei, exatamente a hipótese dos autos, tendo havido lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, até porque quando da abordagem policial, o acusado já havia capturado 1,5 kg (um quilo e quinhentas gramas) de várias espécies de pescado, mediante a utilização de varas de carretilha e molinete, e em local interditado pelo órgão competente, em pleno período de piracema (conforme Boletim de ocorrência de fls.11 e verso).

Consta da denúncia que o réu, no dia 16 de fevereiro de 2002, por volta das 14:20 h, no rio Paranapanema, nas proximidades da Usina Hidroéletrica Lucas Nogueira Garcez, localizado no município da Salto Grande-SP, foi surpreendido por policiais ambientais praticando atos de pesca de forma amadorística em local interditado pelo órgão competente, e em época de piracema, a menos de 1.500 m da barragem do reservatório da referida Usina Hidroelétrica, incorrendo na prática delitiva prevista pelo artigo 34, caput, da Lei 9.605/98.

Antes é preciso consignar que a autoria e a materialidade delitivas restaram amplamente demonstradas. Senão vejamos.

A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência (fls.11 e verso) e pelo Auto de Infração Ambiental (fl.12), lavrados pela Polícia Militar Ambiental, onde se encontram descritos os petrechos utilizados para a perpetração do delito, bem como pelo Termo de Cessão em que consta a doação gratuita dos peixes de várias espécies que foram apreendidos em poder do réu, ora apelante, à entidade denominada Lar dos Velhinhos Papa João XXIII, localizada no município de Salto Grande- SP.

A autoria delitiva restou comprovada pela própria confissão do réu que admitiu que pescava no local dos fatos, apenas alegando como justificativa o fato de desconhecer que naquele local a pesca era proibida (fls.109 e verso), bem como, pelas provas testemunhais coligidas nos autos (fls.180/182 e 183//184), que foram no sentido de que o réu pescava nas imediações da barragem da Usina Hidrelétrica Lucas Nogueira Garcez, no município de Salto Grande, no rio Paranapanema, no período de piracema, em local considerado como interditado à época dos fatos.

E discordo do E. Relator, data venia, quanto à absolvição, pois, entendo que houve sim, efetiva lesão ao meio ambiente, não se podendo aceitar, nesta hipótese fática, tratar-se de caso a ser abrangido pela teoria do princípio da insignificância penal.

O bem juridicamente tutelado não se resume na proteção às espécimes ictiológicas, mas ao ecossistema, como um todo, que está ligado, intimamente, à política de proteção ao meio ambiente, como direito fundamental do ser humano, direito de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na verdade, a lei cuida, não só da proteção do meio ambiente em prol de uma melhor qualidade de vida da sociedade hodierna, como também das futuras gerações, em obediência ao princípio da solidariedade em relação aos que estão por vir, previsto no artigo 225 da Carta Magna (direito fundamental de terceira geração).

Como ensina, de forma precisa, o professor Alexandre de Moraes:

A Excelsa Corte, perfilhando o mesmo entendimento, afirmou:

Assim, chega-se à conclusão de que o direito ao meio ambiente equilibrado é assegurado pela Constituição Federal como direito fundamental de terceira geração, que está diretamente relacionado com o direito à vida das presentes e das futuras gerações. Não pode, portanto, o Judiciário violar a intenção do legislador, expressa na lei, que teve como substrato a obrigatoriedade da proteção ambiental, estampado no artigo 225, da Constituição Federal, ao proclamar que o Poder Público e a coletividade devem assegurar a todos a efetividade do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.

Ressalto, ainda, que esta Egrégia Corte já se posicionou de forma contrária à aplicação do principio da insignificância em caso análogo, como mostram as ementas abaixo transcritas:

Assim sendo, a manutenção da sentença condenatória do ora apelante pela prática do delito previsto no artigo 34, caput, da Lei Ambiental, é medida que se impõe.

Por fim, não houve substituição pelo douto juiz sentenciante da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e nem proposta de suspensão condicional do processo em face do réu responder a outros processos pela prática de delitos ambientais (fl.223).

Ora, atenta às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que o fato do réu, ora apelante VALDIR PIRES possuir registros criminais (fls.56/57, 65/66 e 78), e inclusive, responder a outros delitos semelhantes ao tratado nestes autos (fls. 71/72), esta a justificar a fixação da pena-base em um montante um pouco acima do mínimo legal, como bem o fez o douto juiz sentenciante. Porém, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Observo que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos e o delito não foi cometido com utilização de violência ou grave ameaça. Por outro lado, o réu não é reincidente e as circunstâncias previstas no artigo 44, inciso III e § 3º indicam que a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos será suficiente.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade fixada pelo douto magistrado de primeiro grau por duas penas restritivas de direitos, ou seja, por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, a ser definida pelo Juízo de Execuções Criminais, preferencialmente, junto a parques, jardins públicos, unidades de conservação, secretaria municipal do meio-ambiente ou entidade ambiental, se houver no local da execução da pena, de acordo com as suas peculiaridades regionais (inteligência do art. 9º da Lei 9.605/98) e que terá a mesma duração da pena corporal substituída, em observância aos princípios constitucionais da individualização e proporcionalidade da pena, além, de prestação pecuniária equivalente a 01(um) salário mínimo, que reverterá em prol de entidade beneficente, a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, § 2º - última parte, do Código Penal e artigo 12 da Lei 9605/98).

Destarte, acompanho o Eminente Relator para rejeitar a preliminar de extinção da punibilidade do réu, e no mérito, divergindo de seu entendimento, voto para dar parcial provimento à apelação da defesa, apenas para que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direitos, tal como consignado no voto, mantendo a r. decisão de primeiro grau, quanto ao mais.

É COMO VOTO.

A Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação para que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direitos, nos termos do voto da DES.FED. RAMZA TARTUCE, acompanhada pelo voto do DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW. Vencido o Relator que dava provimento ao recurso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação interposta por VALDIR PIRES, em face da sentença que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 34, "caput", da Lei nº 9.605/98.

Narra a denúncia que VALDIR PIRES, no dia 16 de fevereiro de 2002, foi surpreendido por policiais ambientais praticando atos de pesca no rio Paranapanema, próximo à jusante da Usina Hidrelétrica Lucas Nogueira Garcez, no município de Salto Grande/SP, local interditado pelo órgão competente.

A denúncia foi recebida em 17.02.04 (fl. 54).

Após regular instrução, foi proferida sentença (fls. 218/224) que julgou procedente a ação penal para condenar o réu a cumprir a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto.

O réu apela pugnando pelo reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, na modalidade retroativa. No mérito, pede, em síntese, a sua absolvição, e sustenta o preenchimento dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 234/237).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 251/252).

A Procuradoria Regional da República opinou seja dado parcial provimento ao recurso para que, mantida a condenação, a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direitos (fls. 254/256).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, deve ser afastada a preliminar de prescrição.

A pena-base foi fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, tornada definitiva ante a ausência de circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição da pena.

Diante do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, o artigo 110, do Código Penal, em seus parágrafos 1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), prevê o cálculo do lapso prescricional da pretensão punitiva com base na sanção penal concreta fixada na sentença (um ano e dois meses de detenção).

Verifica-se, portanto, que não transcorreram mais de 04 (quatro) anos (CP, 109, V) entre a data dos fatos (16.02.02) e a data do recebimento da denúncia (17.02.04), entre esta e a data da publicação da sentença condenatória (26.10.07 - fl. 225) tampouco entre esta última e a presente data.

O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado insignificante.

Na questão em foco, cumpre trazer à reflexão o argumento de Claus Roxin - teórico responsável pela sistematização jurídica do funcionalismo e pela ruptura da clássica definição de crime e da incumbência do direito penal -, segundo o qual é missão deste ramo do Direito a proteção de bens jurídicos relevantes, de forma subsidiária e fragmentária.

Ou seja, o direito penal só se presta à tutela dos bens jurídicos mais relevantes para a coexistência humana quando os demais ramos do Direito se mostram incapazes de tutelar eficazmente esses bens.

Visto assim, pode-se consignar que o direito penal é a ultima ratio do mecanismo de controle social das condutas humanas, que interferem na esfera jurídica estatal ou de particulares.

Nessa linha, Claus Roxin assevera que é desiderato do direito penal o arrimo subsidiário de bens jurídicos. Para o jurista alemão, este fato tem como consectário lógico a exclusão de imoralidades e das contravenções penais da esfera jurídica de proteção penal, o que reflete a fragmentariedade desse ramo do Direito.

O bem jurídico alvo de tutela pelo direito penal, dessa forma, é a "expressão de um interesse da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente reconhecido como valioso", consoante Jorge de Figueiredo Dias.

Não podemos nos afastar, por outro lado, da análise constitucional da proteção penal aos bens jurídicos relevantes, concluindo que devem ser estes vistos sempre em face à pacificação de conflitos e à autopreservação da coletividade e do Estado.

Visto está, portanto, que existem limites à consideração de um bem jurídico como capaz de receber a proteção do direito penal. Para que haja uma correta compreensão do bem jurídico no âmbito de um sistema, necessário é verificar se a este são conferidos "contornos mais públicos", aptos a se enquadrarem no "padrão crítico irrenunciável pelo qual se deve aferir a observância da função e, consequentemente, a legitimação do direito penal em cada caso concreto", de acordo com Ana Elisa Bechara.

Essa simples constatação, de validade bastante crível e pouco questionável, é o que justifica a (re)leitura da (de)limitação da área de tutela penal à luz do Direito Constitucional como fonte negativa à autoridade punitiva do Estado, mas, ao mesmo tempo, autoriza maior proteção do Estado, para garantir a preservação do próprio Estado Democrático de Direito; e em outros termos, é a preservação dos valores mais caros à comunidade humana que reclama a ampliação do sistema penal como expressão da proteção desses direitos, conforme aduz Eduardo Viana Portela Neves (em artigo denominado "A Atualidade" de EDWIN H. SUTHERLAND, publicado no compendio chamado de "INOVAÇÕES NO DIREITO PENAL ECONÔMICO - Contribuições Criminológicas, Político-Criminais e Dogmáticas", tendo como organizador Artur de Brito Gueiros Souza e editado pela Escola Superior do Ministério Público da União (ESMPU), Brasília-DF, 2011, pág. 61).

Objetiva-se com isso um direito penal mínimo que atenda às indigências concretas da atuação do Estado.

Assim, a aplicação do castigo ao infrator é importante, mas só se justifica, de acordo com a leitura correta da teoria durkheiminiana, quando assentada no fato de que o comportamento possa realmente ser considerado criminoso caso debilite o valor universal das normas que regem o convívio social - ÉMILE DURKHEIM, "Da divisão do trabalho social", tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura et. al. São Paulo: Abril Cultural, 1978, apud Eduardo Viana Portela Neves, op. cit., pág. 49).

Em função, portanto, da fragmentariedade e subsidiariedade presentes no direito penal que, inclusive, subsidiam a interpretação restritiva do tipo penal, a liberdade do acusado deve ser resguardada, porquanto a bem ver, não se verificaram motivos plausíveis, proporcionais e razoáveis a ensejarem a privação desse bem jurídico, mediante o exercício do jus puniendi estatal.

As referências bibliográficas havidas nesta digressão a respeito da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal encontram-se presentes no artigo de Tátilla Gomes Versiani, em "O Princípio da Insignificância como Expressão da Ética no Processo Penal", publicado na Revista Jurídica CONSULEX, ano XV - nº 347, 1º.07.2011, págs. 64/65.

Esse, aliás, é o pensamento do Supremo Tribunal Federal, prevalecente no sentido que, em sendo moderada a infração penal que tenha o condão de descaracterizar materialmente o tipo, impõe o trancamento da ação penal por falta de justa causa, inclusive em casos de crimes contra a Administração Pública (cf. HC nº 87.478-PA, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe 23.02.07; HC nº 92.634-PE, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármem Lúcia, DJe 15.02.08; e HC nº 104.286-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 20.05.11). E, mais, HC nº 96.661/PR, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármem Lúcia, j. 23.06.09; AI nº 559.904-QO/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.05; HC nº 98.152/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.05.09, e ainda do mesmo Ministro, HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, j. 19.10.04.

Outrossim, de igual modo, entende o jusfilósofo russo E. B. Pasukanis que não se pode restringir o Direito à norma:

"O Direito, enquanto fenômeno social objetivo, não pode esgotar-se na norma, seja ela escrita ou não. A norma, como tal, isto é, o seu conteúdo lógico, ou é deduzida diretamente de relações preexistentes, ou, então, representa, quando promulgada como lei estatal, um sistema que permite prever, com certa verossimilhança, o futuro nascimento de relações correspondentes. Para afirmar a existência objetiva do direito, não é suficiente conhecer o seu conteúdo normativo, mas é necessário saber se este conteúdo normativo é realizado na vida pelas relações sociais."

É preciso consequentemente "levar em consideração realidades de fato. Se certas relações constituíram-se em concreto, isso significa que um direito correspondente nasceu; mas se uma lei ou decreto foram editados sem que nenhuma relação correspondente tenha aparecido, na prática, isto significa que foi feito um ensaio de criação de direito, mas sem nenhum sucesso." ("Teoria Geral do Direito e o Marxismo". Tradução Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, págs. 57/58) .

Em relação ao delito em exame, para incidir a norma penal incriminadora é indispensável que a prática de atos de pesca em local interditado pelo órgão competente possa, efetivamente, atingir o bem jurídico protegido. Isto, todavia, não se verifica no caso concreto, em que o acusado teria pescado apenas 1,5 quilogramas de peixes de espécies diversas. Nesse sentido, julgados do E. Superior Tribunal de Justiça em casos de pesca de irrisória quantidade de espécimes:

Desta forma, é de rigor a reforma da sentença para absolver Valdir Pires do crime previsto no artigo 34, caput, da Lei nº 9.605/98, em razão da atipicidade dos fatos descritos na denúncia, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso.

É o voto.