Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e no mérito, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de Ultrafértil S/A, Fosfértil S/A, IAP, Manah, Solorrico S/A, Takenaka S/A, Fertiliza e Fertibrás, a partir de representação formulada perante o Parquet por práticas abusivas e lesivas consistentes em formação de cartel, fixação de quantidades mínimas para aquisição de matéria-prima necessária para a mistura e comercialização de fertilizantes, recusa de fornecimento, diminuição de cotas históricas de fornecimento, concessão de descontos por volume de compra e criação de dificuldades à constituição de empresas concorrentes.

Aduz-se que as empresas Ultrafértil e Fosfértil, fornecedoras de matéria-prima para mistura e comercialização de nitrogenados e fosfatados, foram adquiridas, após processo de privatização, pelo grupo Fertifós, composto pelas empresas rés IAP, Manah, Solorrico S/A, Takenaka S/A, Fertiliza e Fertibrás (Grupo G6). A partir daí se passou a adotar a política comercial descrita acima que acabou por aniquilar os concorrentes de médio e pequeno porte no setor, conforme se apurou no Inquérito Civil nº 04/94, a partir de denúncia formulada pela Votufértil Fertilizantes Ltda., que a obrigaram a cessar suas atividades, tendo outras empresas reduzido sua capacidade de produção. Os fatos também são objeto de investigação perante a Secretaria de Direito Econômico - SDE.

De acordo com o MPF, a dominação de mercado e a eliminação total ou parcial da concorrência constituem abuso do poder econômico e devem ser reprimidos, nos termos da Lei nº 8.884/94.

Por essa razão, se requer seja declarada nula, por abusividade, a cláusula nº 2, especialmente as letras "d" e "e", do acordo de distribuição de produtos da ré Fosfértil e a cláusula nº 6, referente ao prêmio fidelidade, bem assim sejam as rés condenadas a indenizar o dano decorrente da violação dos ditames constitucionais da livre concorrência e defesa dos consumidores, reprimindo-se o abuso do poder econômico praticado pelas rés, independentemente dos danos individuais sofridos.

A apuração do montante do dano considerará o crescimento em valor de vendas das rés Ultrafértil e Fosfértil às empresas do G6 e o crescimento de revendas realizadas a partir da celebração do contrato de fornecimento e do acordo de distribuição.

Às fls. 2637/2640, foi deferida a medida liminar. Proibiu-se a exigência de quota mínima para fornecimento de matéria-prima, a aplicação de cláusula de fidelidade e a formação de acordo de distribuição, bem assim se ordenou o atendimento do 'pool' de empresas para obtenção de 5% de desconto. Deferiu-se a fixação de astreinte nos termos do art. 12, § 2º da Lei nº 7.347/85.

Às fls. 2700, o CADE requereu sua admissão no feito como assistente do autor, por tramitar no aludido órgão processo administrativo em face dos réus.

Às fls. 2710/2785, o CADE requereu a homologação do Termo de Compromisso de Cessação firmado perante o órgão, o qual foi juntado aos autos.

O Ministério Público Federal protestou pelo prosseguimento do feito, às fls. 2786 verso e 2787.

A Ultrafértil requereu a suspensão do feito até o término do prazo de cumprimento do Termo de Compromisso, às fls. 2789/2793.

Às fls. 2807/2808, o juízo revogou a liminar anteriormente concedida, determinou a suspensão do feito durante o período de vigência do Compromisso de Cessação e ressalvou o prosseguimento em caso de comprovado descumprimento. Dessa decisão, o MPF interpôs agravo de instrumento.

Às fls. 3062/3067, a Manah contestou o feito. Arguiu preliminar de ilegitimidade ativa do MPF, ilegitimidade passiva e inépcia da petição inicial. No mérito, requereu a improcedência do pedido.

Em contestação, ofertada às fls. 3074/3080, a Fertibrás arguiu preliminar de ilegitimidade passiva e ativa. No mérito, requereu fosse julgado improcedente o pedido.

A Ultrafértil contestou o feito, às fls. 3095/3122. Aduziu perda de objeto, uma vez firmado Termo de Compromisso de Cessação, a teor do art. 53, da Lei nº 8.884/94. Relativamente ao pedido de ressarcimento dos danos, sustentou ser inepta a petição inicial, diante da incerteza e indeterminação do montante da indenização pretendida. No mérito, requereu a improcedência do pedido.

Sobreveio contestação da Fertiza, às fls. 3231/3235. Arguiu preliminar de perda de objeto em razão do Termo de Compromisso de Cessação firmado perante o CADE e inépcia da inicial por ilegitimidade ativa do MPF. No mérito, requereu fosse julgado improcedente o pedido.

Às fls. 3248/3252, o Ministério Público Federal se manifestou pelo prosseguimento do feito.

O CADE se manifestou nos autos (fls. 3285/3286). Informou a realização de Termo de Compromisso de Cessação, homologado judicialmente nestes autos. Cumpridas as condições ajustadas pelas empresas envolvidas, o processo administrativo foi arquivado.

Às fls. 3288/3289, o MPF peticionou e sustentou que, ao contrário das afirmações do CADE, não houve homologação judicial do compromisso de cessação, diante de sua expressa discordância. Sustentou ter havido somente suspensão do feito por determinação judicial. Requereu a juntada de avaliações periódicas quanto ao cumprimento do compromisso, da decisão de arquivamento, de pareceres do SAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico), bem assim informações sobre quais ações judiciais e administrativas emergiram após a privatização.

O CADE se manifestou às fls. 3302/3306. Aduziu ausência de interesse em atuar no feito ao lado do autor, diante do cumprimento do compromisso firmado, inclusive com homologação judicial. Juntou Ata da 23ª Sessão Extraordinária realizada em 04/03/1996, na qual foram firmadas 03 modalidades de Termos de Compromisso de Cessação, a vigorarem por 03 anos (fls. 3308/3472).

Às fls. 4293/4294, o CADE requereu a juntada dos documentos relativos ao Termo de Compromisso de Cessação e ao Compromisso de Desempenho. Reiterou pedido de desistência da ação.

Às fls. 5779/5783, o MPF requereu manifestação do CADE sobre aprovação expressa de desistência de atuação ao lado do autor neste feito e na cautelar de produção antecipada de provas. Também requereu se pronunciasse o CADE sobre investigação de venda de parecer no âmbito do CADE. Pugnou a instauração da fase instrutória.

Às fls. 5803/5806, o CADE prestou informações requeridas pelo MPF. Aduziu novamente, ausência de interesse em permanecer como assistente do autor, diante da celebração do Termo de Compromisso de Cessação e relatou não ter sido instaurada sindicância para apurar irregularidades no procedimento administrativo envolvendo a Ultrafértil, tampouco afastamento do servidor encarregado.

Instadas a especificar provas (fls. 5812), a Ultrafértil concordou com o pedido de desistência do CADE, arguiu preliminares e requereu o acolhimento da prova emprestada, consistente no laudo pericial contábil acostado aos autos do Processo nº 843/97 (fls. 5814/5868).

Às fls. 5872/5873, Fertibrás concordou com o pedido de desistência do CADE e se manifestou pelo reconhecimento da perda de objeto, diante do cumprimento do acordo.

Às fls. 5875/5877 e 5879/5881, Fertilizantes Ouro Verde S/A (nova denominação de Takenaka S/A) e Bungue Fertilizantes S/A (atual denominação da Manah S/A e sucessora por incorporação de Fertilizantes Serrana S/A) concordaram com o pedido de desistência formulado pelo CADE.

Sobreveio manifestação do MPF, às fls. 5893/5897. Sustentou não esgotar o cumprimento do acordo a possibilidade do ajuizamento da ação civil pública. Aduziu ser apta a petição inicial, refutou as alegações de ilegitimidade ativa e sustentou a necessidade de ser elaborado laudo pericial no feito, razão pela qual, pugna o indeferimento da prova emprestada do Processo nº 843/94.

Em decisão proferida às fls. 5900, foi deferida a produção de prova pericial contábil e facultada a apresentação de quesitos.

Dessa decisão houve interposição de embargos de declaração pela Ultrafértil, às fls. 5902/5906, pela Cargill Fertilizantes S/A, às fls. 5975/5976, pela Bunge Fertilizantes S.A, às fls. 5983/5992 e Fertibrás, às fls. 5994/5996.

Por força de decisão proferida em agravo de instrumento (fls. 6035/6036), houve apreciação das questões deduzidas nos embargos de declaração. Rejeitou-se a preliminar de falta de interesse de agir, inépcia da petição inicial e ilegitimidade ativa do MPF. Quanto à prova emprestada, a apreciação foi postergada para momento de prolação da sentença. O pedido de desistência do CADE também foi postergado para após a dilação probatória. Foi deferida a realização de perícia contábil, facultada às partes a apresentação de quesitos (fls. 6037/6040).

A decisão foi objeto de agravo de instrumento, indeferido o efeito suspensivo (fls. 6086/6087).

Foram apresentados quesitos e indicados assistentes técnicos por Ultrafértil S.A, Fertilizantes Fosfatados S.A, Fertilizantes Ouro Verde S.A, Bungue Fertilizantes S/A, Cargill Fertilizantes S.A e Fertibrás, respectivamente, às fls. 6089/6091, 6092/6093, 6094/6095, 6096/6097, 6098/6099 e 6102/6103.

Laudo pericial contábil apresentado às fls. 6175/6330.

Às fls. 6346/6366, foi apresentado laudo divergente pelo assistente do MPF.

Bunge Fertilizantes S.A, Ultrafértil S.A e Fosfértil manifestaram-se sobre o laudo pericial e acostaram pareceres técnicos, respectivamente às fls. 6386/6388 e 6389/6425.

O CADE requereu o acolhimento do pedido de desistência do feito, às fls. 6458/6460, sustentando perda superveniente de interesse em atuar como assistente do Ministério Público, diante do cumprimento dos termos pactuados no TCC.

O Ministério Público Federal opinou pela manutenção do CADE na lide, às fls. 6463, tendo em vista o interesse em atuação no feito na qualidade de assistente, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.884/94, configurado o interesse em sua intervenção em demandas nas quais se discute prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

Sobreveio sentença, às fls. 6486/6497, que deferiu o pedido de desistência do CADE em atuar como assistente do autor e declarou extinta a relação processual entre ele e as demais partes, nos termos do art. 267, III do CPC. Declarou o autor carecedor do direito de ação, em face do pedido de nulidade das cláusulas dos chamados acordos de distribuição. Julgou improcedente o pedido para condenar as rés a indenizar os danos decorrentes da alegação de violação dos ditames constitucionais pertinentes à livre concorrência e à defesa dos consumidores. Reexame necessário, por força de aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/64.

Em apelação, o MPF requereu a manutenção do CADE na lide e a reforma da sentença. Sustentou ofensa ao princípio da livre concorrência e necessidade de indenização dos danos causados ao mercado.

Com contrarrazões de apelação da Bunge Fertilizantes S.A, da Mosaic Fertilizantes do Brasil S.A, da Ultrafértil S.A, Vale Fertilizantes S.A (Fosfértil) e do CADE, os autos foram remetidos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pela reforma da sentença.

Feito submetido à audiência do revisor.

É o relatório.

Inicialmente, confirmo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Para tanto, destaco precedente da Sexta Turma deste E. TRF, no particular:

Aprecio a questão relativa ao deferimento do pedido de desistência do CADE e à declaração de extinção do feito sem exame de mérito, nos termos do art. 267, VIII do CPC, com reconhecimento da extinção da relação jurídica entre a autarquia a as demais partes integrantes do feito.

Impõe-se tecer as seguintes considerações quanto à intervenção do CADE no feito.

A presente ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, sob o fundamento de práticas ofensivas ao princípio da livre concorrência, infração à ordem econômica e aos direitos do consumidor.

O Ministério Público Federal, na inicial, requereu a intimação do CADE, em razão das disposições contidas no art. 89 da Lei nº 8.884/94, então vigente, que prevê a intervenção da autarquia nos feitos que versam sobre abuso do poder econômico e sobre práticas ofensivas aos direitos do consumidor e à livre concorrência.

O art. 1º da Lei nº 8.884/94, vigente à época, dispunha:

Da mesma forma, o art. 89 da lei aludida:

Determinada a intimação do CADE, às fls. 2633, sua intervenção na condição de assistente do autor foi deferida, às fls. 2637/2640. A autarquia, ainda, manifestou expressamente interesse em acompanhar o feito, às fls. 2700.

In casu, trata-se de assistência simples, a respeito da qual, trago ensinamentos de José Frederico Marques, com base em Chiovenda:

É certo competir ao CADE a prevenção e a repressão de práticas ofensivas à ordem econômica, podendo sua atuação ser efetivada administrativa ou judicialmente.

A esse respeito, transcrevo tópico extraído do voto proferido no âmbito do CADE, às fls. 3309:

No caso em exame, foi instaurado processo administrativo nº 08000.016384/9411 para apuração de eventuais práticas ofensivas ao direito econômico e à livre concorrência dos réus deste feito. Administrativamente, foi celebrado Termo de Compromisso de Cessação, tendo as partes assumido obrigações positivas e negativas, de molde a cessar as condutas reputadas ofensivas.

Após o término do prazo de 03 anos assinalado para cumprimento e satisfeitas as obrigações assumidas, houve extinção do processo administrativo nº 08000.016384/9411 e arquivamento dos autos, tendo sido, inclusive, homologado judicialmente o cumprimento do Termo de Compromisso de Cessação, a teor da decisão proferida às fls. 2807/2808. Diante disso, o CADE informou não ter mais interesse em acompanhar a presente ação civil pública, na condição de assistente do autor, por não serem coincidentes os objetivos delineados nos feitos administrativo e judicial (fls. 3305).

Mesmo diante de manifestação desfavorável do MPF, a sentença deferiu o pedido de desistência do CADE da lide.

Foi informada a conclusão do processo administrativo em questão, com o cumprimento das condições ajustadas no TCC, mediante apresentação de relatórios trimestrais, nos termos do art. 53, § 1º, 'c' da Lei em comento:

Portanto, tendo sido comprovado administrativamente o cumprimento do Termo de Compromisso de Cessação, aprovados os relatórios finais em razão do Termo de Compromisso de Desempenho assinado pelas compromissárias (fls. 3458/3459), bem assim, arquivados os autos do processo administrativo e extinto o processo sem resolução de mérito, foram satisfeitos os objetivos buscados administrativamente pelo CADE, com o cumprimento das condições ajustadas e o restabelecimento da ordem econômica e a regulação do mercado relevante de fertilizantes.

Muito embora o interesse jurídico do CADE em que a sentença de mérito seja proferida de molde a preservar a livre concorrência e reprimir práticas abusivas do poder econômico, objetivos buscados pela autarquia e pelo Ministério Público Federal, autor da ação, o acolhimento do pedido de desistência do CADE é de rigor, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.884/94.

Com efeito, o dispositivo lhe confere faculdade e não obrigação de intervenção em feitos judiciais regulados pelo dispositivo legal, assegurando a participação do CADE como assistente e não parte, tendo o ingresso neste feito se efetivado por manifesto interesse da própria autarquia.

Neste diapasão, deve-se ressaltar ser a assistência simples espécie de intervenção de terceiros disciplinada pelos artigos 50 e seguintes do CPC, caracterizada pela voluntariedade, ou seja, o terceiro, demonstrando seu interesse jurídico, ingressa voluntariamente na lide.

Portanto, não se há negar o pedido de desistência expressamente formulado pelo CADE.

Diante disso, mantenho os termos da sentença que acolheu o pedido de desistência do CADE e a sentença extintiva do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VIII do CPC, com reconhecimento da extinção da relação jurídica entre a autarquia e as demais partes integrante do feito.

Passo à apreciação do pedido de acolhimento da prova emprestada produzida nos autos do Processo nº 843/97.

O pedido deve ser indeferido, por inadmissível a sua utilização no presente feito.

Com efeito, o uso excepcional da prova emprestada é permitido se produzida com participação das partes, assegurados o contraditório e a ampla defesa, inocorrentes à espécie, por dela não terem participado o Ministério Público Federal e as empresas que formam o grupo G6, tendo sido produzida nos autos da ação de rito ordinário ajuizada por Votufértil Fertilizantes Ltda., em face de Ultrafértil S/A e Fosfértil, com objetivo de assegurar indenização por danos materiais e morais sofridos em razão de conduta abusiva praticada pelas rés, tendo, portanto, partes e objeto distintos.

Sobre o tema, o ensinamento de Arruda Alvim, verbis:

Neste sentido, trago à colação decisão desta Corte Regional:

Passo à apreciação da matéria de fundo.

A presente ação civil pública foi intentada pelo Ministério Público Federal, a partir de representação nº 87/94 de Votufértil Fertilizantes Ltda., empresa de pequeno porte atuante no setor de mistura e comercialização de fertilizantes, denunciando a prática comercial abusiva e lesiva após a privatização das empresas Ultrafértil e Fosfértil, que tiveram 70% do seu capital adquirido pelas empresas que formam a holding Fertifós, composto por IAP, Manhah, Solorrico, Takenaka, Fertiza e Fertibrás.

O grupo Fertifós é composto por empresas que atuam no mercado de mistura e comercialização de fertilizantes. Já, as empresas privatizadas Ultrafértil e Fosfértil são fornecedoras de insumos. Essas empresas detém o controle das fornecedoras de 05 componentes de produtos fundamentais para o mercado de mistura e comercialização de fertilizantes.

As empresas do grupo Fertifós e as empresas privatizadas foram acusadas de praticar condutas restritivas à concorrência, dentre elas, recusa de venda, discriminação de vendas em função de quantidades adquiridas, integração vertical, com objetivo de dominar o mercado, formação de mercado paralelo para venda com ágio de produtos intermediários utilizados na fabricação de fertilizantes, concentração de poderes administrativos das diversas empresas em algumas pessoas físicas, em prejuízo da livre concorrência entre elas, divisão de cotas de produto, de acordo com a participação acionária das empresas na controladora Fertifós e limitação à livre iniciativa e à livre concorrência, impedindo-se o acesso de concorrentes às fontes de matéria-prima.

A perícia judicial analisou os períodos pré e pós-privatização, no laudo acostado às fls. 6175/6330.

Consta dos autos que no período pré-privatização, entre 1984 e 1990, Fosfértil e Ultrafértil não praticavam preços diferenciados por quantidades ou por compradores, tampouco políticas de descontos ou concessão de bônus. O contrato de fornecimento da Petrobrás Fertilizantes, controladora da Ultrafértil e Fosfértil de 1985, dispunha serem as misturadoras obrigadas a retirar quantidades mínimas de fertilizantes básicos por mês, definidas pelo programa de fornecimento acordado entre as indústrias e os compradores no início de cada ano. Havia também a possibilidade de revisão dos prazos e quantidades fornecidas.

As misturadoras, indistintamente, eram tratadas de forma igualitária e o programa de fornecimento de matéria-prima se baseava em retiradas mensais mínimas. É certo não haver concessão de descontos por quantidades adquiridas, sendo as condições de vendas homogêneas para todos os clientes.

A política adotada pelas rés no período pós-privatização, a partir de 1993, manteve o fornecimento de quantidades mínimas retiradas por mês por empresas compradoras. Todavia, se passou a criar incentivos via descontos, em função do valor total de compras contratadas no período de vigência do contrato, que variavam de 0,5 a 5%.

Ainda, nesse período pós-privatização, foi celebrado um acordo de distribuição dos produtos da Fertifós. Pelo acordo, os acionistas da Fertifós, ou seja, o G6, possuíam preferência nas compras de produtos da Ultrafértil e Fosfértil, na proporção do número de ações. Caso qualquer dos acionistas não quisesse adquirir os produtos, estes seriam ofertados aos demais acionistas e depois alienados a terceiros. Criou-se, portanto, reserva de mercado para os sócios, a quem preferencialmente eram oferecidos os produtos, em detrimento das empresas não participantes do consórcio.

Também se passou a conceder descontos por fidelidade às compradoras dos seus produtos, desde que não efetuassem importação de produtos estrangeiros similares. Esses bônus eram concedidos a qualquer empresa misturadora, independentemente de pertencer ou não ao Grupo denominado G6.

O Grupo Fertifós, inclusive, após a privatização passou a não mais comercializar produtos intermediários às empresas que desejassem adquirir volume inferior a U$300.000 (trezentos mil dólares norte americanos). Essa decisão obrigou pequenas empresas a sair do mercado ou comprar matéria-prima do G6, com ágio, encarecendo, assim, o custo dos insumos para as pequenas empresas e obstaculizando a livre concorrência.

Todas as medidas adotadas no período pós-privatização foram estabelecidas contratualmente pelas empresas Ultrafértil e Fosfértil (fls. 80/92) aos clientes e denunciadas por ofensivas à ordem econômica e à livre concorrência, contrárias a ditames constitucionais e legais, a teor da representação nº 87/94, convertida no Inquérito Civil Público nº 04/94, o qual ensejou a propositura da presente ação civil pública.

É certo ter sido instaurado, no âmbito do CADE, o processo nº 08000.016384/9411, por práticas ofensivas à ordem econômica, no qual foi celebrado, em 07 de março de 1996, Termo de Compromisso de Cessação - TCC, nos moldes assegurados no art. 53 da Lei nº 8.884/94, entre o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), as rés Ultrafértil e Fosfértil e o grupo Fertifós Administração e Participação S/A, composto por IAP, Mahnah, Solorrico, Takenaka, Fertiza e Fertibrás, verbis:

Dentre as obrigações positivas assumidas pelas empresas acionistas da Fertifós, consta diligenciar junto às controladas Ultrafértil e Fosfértil a adoção de medidas para: promover justa política de financiamentos e descontos em função das quantidades vendidas, tratando de forma igual os concorrentes no mercado de misturadores em situação semelhante; buscar a eficiência da empresa por meio de estratégias comerciais saudáveis, que não afastem concorrentes efetivos ou potenciais; buscar vendas na modalidade "spot"; promover política de bonificações e prêmios para escoar a produção, sem excluir quaisquer clientes.

Por seu turno, dentre as cláusulas negativas tem-se: abster-se de impor quantidades de compra a qualquer comprador, seja ele acionista ou não do grupo Fertifós ou de empresa controladora ou controlada; abster-se de recusar a vender produto de fabricação própria, quando haja disponibilidade, a quem tenha condições de comprá-lo e não esteja inadimplente; abster-se de impor ou recomendar aos seus acionistas ou aos de empresa controladora ou controlada ou outros compradores condições uniformes de comercialização dos produtos adquiridos; abster-se de dividir entre seus acionistas ou entre aqueles matéria-prima ou fertilizantes de molde a preservar a regionalização com oportunidades de negócios para concorrentes de diversos portes; abster-se de criar dificuldades para os misturadores que adquiram matéria-prima do grupo Fertifós; abster-se de impor condições de revenda dos produtos, excetuadas aquelas pertinentes à saúde e segurança; abster-se de reservar a seus acionistas ou aos de empresa controladora ou controlada cotas de participação na produção; abster-se de impor condições de revenda dos produtos; abster-se de adotar quantidades mínimas de fornecimento de produto; abster-se de impor à clientela venda na modalidade CIF ou recusá-la a compradores, discriminando-os em relação a outros; abster-se de recusar a venda de matéria-prima a "pools" de pequenos e médios misturadores que se organizarem para obter descontos por quantidades adquiridas, quando tenham idoneidade financeira creditícia os seus membros.

Dentre as obrigações assumidas pelo grupo Fertifós consta: abster-se de recomendar às controladas que acordem com as concorrentes preços de aquisição de matéria-prima básica e intermediária para fertilizantes; que adotem concertadamente com suas concorrentes conduta comercial uniforme, tanto na aquisição da matéria-prima quanto na venda e distribuição de fertilizantes; que dividam com suas concorrentes os mercados fornecedores de fertilizantes; que regulem o mercado de produção e fornecimento de fertilizantes, mediante acordo com concorrentes.

Também foi ajustado que Ultrafértil e Fosfértil deveriam enviar relatórios trimestrais e fornecer informações requeridas pelo CADE.

Como se observa, houve imposição de medidas pelo CADE aos réus em referência, destinadas a suprimir práticas lesivas à concorrência.

Após três anos da assinatura do Termo de Compromisso de Cessação e diante do cumprimento das obrigações assumidas, o CADE emitiu relatório final, no qual foi determinado o arquivamento do processo administrativo nº 08000.016384/94-11, nos termos do art. 53, § 2º da Lei nº 8884/94. No relatório final sobre cumprimento do TCC o CADE concluiu não ter havido, nesse interregno, práticas que comprometessem a livre concorrência, tendo sido o TCC homologado em juízo.

A celebração de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do CADE tem por finalidade a restauração da concorrência. A esse respeito, atestou a Relatora Neide Teresinha Malard às fls. 3309/3317:

...

Claro está que o objetivo da celebração de acordo de cessação no âmbito administrativo, apesar de não haver apreciação quanto ao mérito das acusações formuladas, consiste em convocar os agentes econômicos por suas práticas abusivas e substituir sanções administrativas pela transação.

Trata-se de instrumento previsto em lei para composição de conflitos concorrenciais, segundo os ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade e defesa dos consumidores, tendo o CADE prerrogativa de transigir com propósito único de defender os interesses da coletividade e o interesse público, obedecidos os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

O compromisso de cessação de prática, celebrado administrativamente, não importa confissão sobre a matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta sob investigação.

Todavia, como sustentou e comprovou o MPF, seu cumprimento não elimina a ilicitude das condutas das rés, tampouco os danos causados ao mercado, a partir do momento em que implantadas, até a assinatura do compromisso, tanto que foram assumidas obrigações positivas e negativas visando o restabelecimento do mercado lesado, como se verá.

Dentre os princípios que regem a ordem econômica destacam-se a livre concorrência, prevista no art. 170, IV e a repressão ao abuso do poder econômico, inserto no art. 173, § 4º da Constituição Federal.

O art. 173, § 4º da Constituição Federal dispõe:

A Lei nº 8.884/94, vigente à época, dispunha:

Observa-se, da leitura das disposições legais e constitucionais acima, a tipicidade das condutas praticadas pelas rés, que dominaram o mercado relevante de fornecimento de matéria-prima para fabricação e comercialização de fertilizantes, prejudicaram a livre concorrência e incidiram em abusivo exercício de posição dominante.

Com efeito, a concessão de descontos pelo valor total das compras contratadas prejudicou concorrentes de pequeno e médio porte, pois dificilmente lograriam efetuar compras que atingissem volume necessário para alcançar percentual de desconto satisfatório, a não ser mediante compra em pool, prática vedada após a privatização, segundo depoimentos colhidos no Inquérito Civil acostado aos autos (fls. 547/634). Daí se constata o caráter discriminatório dessa política, uma vez que somente empresas de grande porte, dentre elas a holding Fertifós, atingiriam os volumes necessários para obtenção de descontos.

A adoção concomitante de preferência nas compras de fertilizantes produzidos por Ultrafértil e Fosfértil pelo Grupo G6, claramente criou cenário de privilégios aos acionistas da Fertifós e o exercício do abuso de posição dominante, a comprometer a livre concorrência e configurar abuso do poder econômico, por prejudicar os concorrentes, sobretudo os de pequeno e médio porte e o mercado.

A esse respeito, o Ministério Público Federal, autor desta ação, aduz ter sido formado cartel de distribuição, consistente no seguinte acordo celebrado entre os acionistas da Fertifós:

As práticas denunciadas comprovam a formação de Cartel, acordo firmado entre empresas concorrentes, visando à fixação de preços ou cotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Esse acordo compromete ou mesmo elimina a concorrência e aumenta os preços dos produtos para que se consigam maiores lucros, trazendo prejuízo ao bem-estar do consumidor desses produtos ou serviços.

As principais características de um Cartel são, controle do nível de produção e condições de venda, fixação e controle de preços, controle das fontes de matéria-prima, fixação da margem de lucro e divisão do mercado.

Com a formação de Cartel cria-se monopólio de empresas do mesmo ramo de negócios, que fazem entre si acordos para padronização de preços de produtos e serviços, eliminam a concorrência e prejudicam o consumidor.

A formação de cartel afeta a ordem econômica, sendo que a violação ao mercado e à ordem jurídica constituem abuso de poder econômico. Diante disso, dominar mercados e eliminar a concorrência são infrações ao bem coletivo que se protege, qual seja, o equilíbrio da concorrência e o próprio mercado consumidor dos produtos finais. Ademais, atentam flagrantemente contra a função social da propriedade, princípio fundante da atividade empresarial e expressamente referido no art. 1º da Lei nº 8.884/94. Com razão, portanto, Luciano de Camargo Penteado ao afirmar:

A esse respeito, no âmbito da SDE foram questionadas 17 empresas misturadoras, das quais 11 confirmaram as práticas discriminatórias praticadas pelas empresas rés, consoante os formulários acostados às fls. 1321/1322, 1335/1338, 1425/1426, 1463/1466, 1859/1862, 1871/1872, 1886/1894, 1910/1920. 1956/1960. 1975/1976, 1984/1987.2042, constantes dos volumes V a IX dos autos.

Destaco as informações de fls. 1463/1464:

As práticas denunciadas foram consideradas ofensivas à ordem econômica, consoante conclusão extraída do parecer de fls. 1239/1245 pelo Sr. Mário Possas.

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Não obstante, apesar da adoção de práticas claramente prejudiciais à concorrência, o laudo pericial acostado às fls. 6175/6297, as considerou normais e decorrentes da reestruturação administrativa, operacional e comercial após a privatização das empresas Ultrafértil e Fosfértil. De acordo com o laudo pericial, as empresas, antes deficitárias, ineficientes, com altos níveis de ociosidade, passaram por reestruturação que lhes permitiu, após investimentos em modernização produtiva e implementação de sistemas de qualidade, criar condições de competição em um mercado aberto e globalizado.

Destaco:

Todavia, ao contrário das conclusões a que chegou a perícia judicial, as práticas restritivas da concorrência foram impostas contratualmente pelas empresas rés Ultrafértil e Fosfértil e não decorrência de políticas governamentais adotadas para tornar o mercado competitivo frente ao mercado internacional, consoante se lê das cláusulas do Contrato celebrado por Ultrafértil (fls. 35/37):

A mesma política foi adotada pela Fosfértil (fls. 74/76):

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Além da concessão de descontos e bônus fidelidade, o estabelecimento de acordo de distribuição e a recusa de vendas, comprovadas nos autos, são claramente prejudiciais à concorrência e tendentes a dominar mercado relevante de fertilizantes.

Ao contrário das conclusões a que chegou a perícia, a matéria-prima utilizada na fabricação de fertilizantes não se substitui facilmente por outras fontes básicas ou por insumos importados.

Merece destaque o parecer técnico do Sr. Mário Possas, às fls. 1235/1236:

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Ora, claro está o caráter discriminatório instituído por Ultrafértil, Fosfértil e pelo Grupo G6. As condições ajustadas para adequar o setor às regras de mercado, de molde a que as empresas privatizadas se tornassem competitivas, eficientes, lucrativas, reduzissem custos e democratizassem a propriedade do capital criou cenário totalmente desfavorável às pequenas e médias empresas.

Nesse sentido, o parecer divergente do assistente técnico do MPF (fls. 6366):

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Claro que a partir do momento em que as fabricantes dos insumos adotam medidas restritivas aos compradores e favorecem a holding com políticas de concessão de descontos por volume de compras e prêmio fidelidade, as empresas concorrentes, sobretudo de pequeno e médio porte, se vêem obrigadas a recorrer ao mercado paralelo, como já abordado acima, obter matéria-prima substituta, quando possível, ou proceder à importação, o que, como visto, prejudica e até mesmo impede o desenvolvimento saudável de suas atividades.

Esclareça-se não serem discutidas na presente ação civil pública as práticas decorrentes das privatizações das empresas em questão, mas os prejuízos advindos de condutas praticadas pela holding e pelas empresas privatizadas, tendentes a dominar o mercado de fertilizantes, mediante adoção de medidas anticoncorrencias comprovadas nos autos do processo administrativo e neste feito.

A política comercial adotada no período pós-privatização, momento no qual houve também a abertura comercial da economia brasileira, não é objeto de questionamento, mas sim a adoção de políticas anticoncorrenciais praticadas pelas rés, de molde a dominar o mercado relevante de fertilizantes. São situações que não se confundem.

Com efeito, a busca de racionalidade é inerente à eficácia administrativa e à otimização de produção. Contudo, em mercado, oligopolizado, não se pode comprometer, impedir ou diminuir de qualquer modo a livre concorrência.

Trata-se in casu, de produto sensível, por constituir insumos de vários outros produtos utilizados no mercado de fertilizantes e de estímulo à produção agrícola, atividade representativa de significativa parcela da economia brasileira.

Outrossim, durante e após o cumprimento das condições ajustadas no Termo de Cessação de Conduta, não há notícia de que as condições ajustadas tenham resultado estagnação do mercado ou prejuízos das empresas envolvidas, tendo criado condições de competitividade no mercado, cessado os abusos de posição dominante e domínio do poder econômico denunciadas e confirmadas. Se as práticas adotadas no período pós-privatização fossem decorrência natural do processo de privatização e abertura cambial e não decorrência de políticas impostas pelas empresas rés, certamente não seria viável o cumprimento do acordo, tampouco as rés o teriam aceito.

A esse respeito, destaco tópico do parecer divergente de fls. 6358:

Diante disso, as conclusões periciais extraídas às fls. 6233, de ter servido a celebração do acordo com o CADE como aperfeiçoamento dos contratos de fornecimento por meio da assunção de obrigações positivas e negativas, não tendo sido resultado de condenação alguma, nem implicado confissão de culpa quanto à matéria fática, não correspondem à realidade dos autos.

Com efeito, apesar de concluir constituir o objetivo principal do acordo manter, preservar, estabelecer e proteger as condições concorrenciais do mercado relevante de produção e fornecimento de matéria-prima básica e intermediária para fertilizantes, assumindo caráter preventivo, as práticas anticoncorrenciais praticadas pelos réus desde a privatização foram comprovadas nos autos do processo administrativo, por robusta prova documental e testemunhal, donde se conclui a necessidade de restabelecimento da concorrência lesada, cessando o abuso de poder econômico e de posição dominante praticadas pelas rés Ultrafértil e Fosfértil e pelo G6, mediante a adoção de condutas positivas e negativas, substituindo sanções administrativas.

Outrossim, ao contrário das conclusões a que chegou o perito, o CADE não julgou não discriminatórias as condutas, visto não ter havido análise de mérito das práticas denunciadas. A esse respeito, também ao revés das conclusões extraídas do laudo pericial, o CADE não julgou a produção de danos ao mercado de fertilizantes básicos advindos da política ajustada pelas rés, pois não se manifestou quanto ao mérito das ações (fls. 6288).

Ademais, o fato da celebração do acordo não ter sido resultado de condenação ou confissão de culpa quanto à matéria fática, não significa que as práticas denunciadas não foram cometidas, mas sim ter a celebração do acordo substituído sanções administrativas, caso viessem a ser aplicadas.

Por essas razões, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 436 do CPC, tendo reconhecido o comportamento lesivo e abusivo praticado no mercado de fertilizantes, acolho os fundamentos constantes do laudo divergente.

Nesse sentido a decisão desta Corte:

Por fim, comprovadas as práticas ofensivas à concorrência, a partir da celebração do contrato de fornecimento, impõe-se a condenação das rés ao ressarcimento dos danos ocasionados.

O MPF, na inicial, pretende que a apuração do dano se efetive considerando o valor de vendas praticado pelas rés Ultrafértil e Fosfértil às empresas do G6 e o crescimento de revendas.

Porém, para apuração do dano ocasionado ao mercado como um todo, impõe-se dimensionar os descontos efetivamente concedidos, que colocaram empresas integrantes ou não do grupo G6 em posição dominante.

Assim, o montante deverá ser calculado considerando os benefícios auferidos, tanto pelas empresas componentes da Holding Fertifós, como por empresas não integrantes do G6, mas que obtiveram vantagens decorrentes da política restritiva adotada por Ultrafértil e Fosfértil, em detrimento das pequenas e médias empresas nacionais, consistentes nos bônus a título de prêmio fidelidade e descontos em função do valor total de compras, a partir da celebração de cada contrato de fornecimento de Ultrafértil e Fosfértil, individualmente, com as empresas beneficiadas, até a celebração do Termo de Cessação de Conduta, em 07 de março de 1996, quando cessada a prática ofensiva.

Os valores, apurados em liquidação de sentença, deverão ser corrigidos monetariamente e o montante obtido, para efeito de indenização, deverá ser rateado entre cada empresa-ré, na proporção de seus benefícios e convertido ao Fundo dos Bens Lesados (art. 84 da Lei nº 8.884/94).

Destarte, acolho o pedido deduzido pelo MPF, autor da ação e condeno as rés a indenizar o dano decorrente da violação dos ditames constitucionais da livre concorrência e defesa dos consumidores, nos moldes acima.

São indevidos honorários advocatícios, a teor dos arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/85.

Ante o exposto, voto por rejeitar a matéria preliminar, e no mérito, dar provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.