Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, negar provimento ao recurso e corrigir, de ofício, o valor da pena de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo réu DENNIS NZEMKA contra a r. sentença de fls. 207/215, que julgou procedente o pedido da denúncia (recebida em 17.08.10 - fls. 52)), para condená-lo como incurso nos arts. 33, caput, c.c art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, porque no dia 15 de julho de 2010, foi preso em flagrante quando estava prestes a embarcar, em voo da empresa aérea South African Airways, com destino final a Libreville/Gabão e conexão em Joanesburgo/África do Sul, trazendo consigo 28.875g (vinte e oito mil, oitocentos e setenta e cinco gramas - peso líquido) de substância entorpecente.

Inconformada, apela a defesa, em cujas razões (fls. 306/323), requer, em síntese:

a) a nulidade do laudo químico-toxicológico, no tocante à quantidade de entorpecente periciada;

b) a fixação da pena-base no mínimo legal;

c) a aplicação da causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo;

d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

e) fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento de pena.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República apresentou parecer e contrarrazões (fls. 327/330), em que se requer o desprovimento do recurso da defesa.

Feito submetido à revisão, conforme previsão regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: A irresignação do apelante restringe-se à suposta nulidade do laudo químico-toxicológico, bem como à dosimetria da pena.

PRELIMINAR DE NULIDADE

Em suas razões de apelação, a defesa alega a nulidade do laudo químico-toxicológico, uma vez que a substância entorpecente estaria acondicionada no interior de 11 peças metálicas, mas somente foi periciado o conteúdo de uma delas, qual seja 2.550g (dois mil, quinhentos e cinquenta gramas), porquanto o laboratório onde foi realizado o exame não possuía ferramental necessário para abertura das referidas peças metálicas.

Não procede a alegação da defesa, porquanto é usual realizar-se o exame químico toxicológico apenas em porcentagem do total da droga apreendida. Ademais, a própria defesa não impugnou o laudo pericial no momento oportuno, mais que isso, sequer alegou a suposta nulidade em sede de alegações finais. Pelo contrário, em suas alegações finais, reconhece a existência da materialidade e autoria do delito, verbis (fls. 218):

A materialidade do delito, portanto, restou demonstrada pelo Laudo Preliminar de Constatação (fls. 06/07) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 124/128)), que atestou tratar de cocaína a substância constante em uma das 11 peças metálicas apreendidas com o apelante.

Por fim, ressalte-se que, no momento da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante não levou em consideração o total da substância apreendida (28.875g), mas sim a quantidade periciada (2.550g), quantidade esta suficiente para caracterizar o delito de tráfico internacional de entorpecentes.

DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base foi majorada para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e, além da quantidade e qualidade da droga apreendida, assim fundamentou a magistrada sentenciante:

O fato de "dispor-se a cruzar fronteiras internacionais desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade e perto de seu familiar, frieza no agir e arrivistmo extremo", deve ser levado em consideração na terceira fase de aplicação da pena, quando da incidência da causa de aumento decorrente da transnacionalidade do delito.

Da mesma forma, os fundamentos utilizados para descrever seu grau de culpabilidade ("reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas"), para valorar o motivo do crime como desabonador ("a intenção de obter lucro fácil proporcionado pela narcotraficância"), bem como para valorar negativamente as circunstâncias e consequências do crime ("efeitos deletérios que, chegando a seu destino, a substância entorpecente iria deflagrar"), já se encontrarem implícitos no tipo penal que, inclusive, já teve a pena mínima bastante elevada pelo legislador em 2006, além de ser equiparado a crime hediondo.

Assim, se o réu é primário e não registra antecedentes, mas em decorrência da quantidade (2.250g) e qualidade (cocaína) da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a pena-base deve ser majorada nos mesmos termos da sentença recorrida, ou seja, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, inserta no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, razão pela qual a pena foi diminuída para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que a juíza de primeiro grau fez incidir, com acerto, a causa de aumento da internacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06) no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento, motivo pelo qual a pena passou a ser fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ainda na terceira fase de aplicação da pena, a magistrada sentenciante aplicou a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê redução de 1/6 a 2/3, no percentual de 1/6 (um sexto).

Não houve irresignação da acusação e a defesa apela requerendo seja a pena reduzida no percentual máximo de 2/3 (dois terços).

Entendo deva ser mantido o percentual mínimo de 1/6 (um sexto) na redução da pena, em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, inclusive o modo como a droga foi transportada, dentro de onze 11 peças metálicas, muito bem lacradas, além do iter criminis que o apelante pretendia percorrer, embarcando no Brasil, fazendo conexão em Joanesburgo/África do Sul, com destino final a Libreville/Gabão, motivo pelo qual resta a pena fixada, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Deve ser mantido o regime inicial fechado, pois não existe respaldo legal para aplicação de regime mais benéfico para o cumprimento de pena por previsão do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. O regime inicial adequado, portanto, é o fechado, conforme alteração pela Lei 11.464/2007, mormente quando a ocorrência do fato delituoso é posterior a vigência da nova lei.

Nesse sentido, vide:

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, pois a pena privativa de liberdade supera 4 (quatro) anos de reclusão.

Diante do exposto, NEGO provimento ao recurso. Corrigido de ofício o valor da pena de multa.