Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para excluir a condenação da apelante ao pagamento das verbas honorárias, mantendo a r. sentença em todos os seus demais fundamentos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação civil pública, com pedido liminar, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face dos condomínios de edifícios nominados na inicial e da Associação dos Funcionários Aposentados do Banco do Estado de São Paulo.

Objetiva-se alcançar provimento judicial que obrigue os condomínios e a associação demandados a não instalar, nas faixas de areia que integram as praias do município do Guarujá, notadamente a praia das Astúrias, guarda-sóis, mesas, cadeiras e outros equipamentos dessa natureza, por isso estar gerando ilícita situação de reserva privada de bem de domínio público e de uso comum do povo. Busca-se ainda compelir os entes públicos demandados a promover a efetiva fiscalização, exercendo poder de polícia para impedir a contínua ocorrência desses eventos e de outros de mesma natureza havidos no mencionado município.

Sentença (fls. 2.460/2.474).

A r. sentença tem o seguinte dispositivo:

Apelação da Prefeitura do Município de Guarujá (fls. 2.483/2.492).

O apelante pleiteia seja dado total provimento ao presente recurso de apelação, para que seja reformada a r. sentença e julgada improcedente a ação proposta ou requer, ao menos, seja dado parcial provimento à apelação para excluir a condenação ao pagamento das verbas honorárias.

Alega o apelante que é desnecessário provimento jurisdicional para impor a obrigação de fiscalizar e coibir a prática dos atos descritos por já existirem leis e atos normativos municipais que protegem o referido interesse, em especial o decreto municipal n.º 2.437/78 c/c art. 100-A da lei complementar n.º 044/98. Afirma que foi utilizado o instrumento da ação civil pública com o objetivo de legislar sobre o tema, ao impor obrigação de não-fazer e de fazer, o que constitui violação à separação de poderes. Argumenta ainda que é pacífico o entendimento dos Tribunais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, de que não cabe condenação em honorários advocatícios em favor do Ministério Público. Afirma, outrossim, que fica prequestionada a matéria, requerendo que o Tribunal se manifeste sobre os dispositivos constitucionais citados nas razões recursais.

Contrarrazões de apelação (fls. 2.503/2.512).

O Ministério Público Federal pugna pelo não provimento do recurso, salvo quanto à verba honorária.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

Cuidando-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, não é obrigatória a intervenção do Parquet como custos legis, a teor do disposto no art. 5º, § 1º, da Lei n.º 7.347/1985. Pacífico o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

Feita essa observação, passo à análise do recurso.

1. Do dever de fiscalização das praias.

A r. sentença deve ser mantida em relação a este aspecto.

Considerando que as praias são bens de uso comum do povo e que deve ser assegurado às pessoas o livre acesso a elas e ao mar, a princípio, a colocação de mesas e cadeiras na areia da praia representa obstáculo a tal acesso. Assim, não deve ser permitida, ainda mais diante dos fatos relatados nos autos, que se referem à utilização de praticamente toda a faixa de areia, impedindo ou dificultando outros cidadãos, que não sejam condôminos ou hóspedes, a desfrutarem da praia.

Desta forma, sua ocupação por particular, além de colocar em risco a conservação da coisa pública, configura esbulho e autoriza a reintegração de posse do imóvel. Nesse sentido são os seguintes precedentes:

Neste sentido, a despeito de as praias serem bens da União Federal (Constituição, art. 20, IV c/c Lei n.º 7.661/1988, art. 10), dado que a questão afeta eminente interesse local, há regulamentação do Município a respeito do tema.

Assim é que o Decreto Municipal n.º 2.437/1978 proíbe a instalação de barracas e tendas de qualquer espécie nas Praias do Município, facultando aos usuários a utilização de guarda-sóis. Na mesma linha o art. 100-A da Lei Complementar n.º 044/98 (acrescido pela LC n.º 064/02), veda nas praias do Município, exceto quando previamente autorizado pelo órgão municipal competente, a instalação de equipamentos, tendas e barracas, e qualquer outra atividade ou uso de equipamentos e instrumentos que causem ou possam causar danos ou risco à incolumidade e ao sossego público (incisos III e V).

Embora essas normas não façam referência propriamente a guarda-sóis, mesas e cadeiras de praia, os motivos que justificaram sua edição são aplicáveis a situação analisada, uma vez que a utilização de equipamentos análogos também acarreta a "privativação do espaço público". Vale a esse respeito mencionar passagem do Decreto Municipal n.º 2.437/1978, relativa às justificativas de sua edição:

Diante disso, tal como decidiu a MM. Juíza Federal, "(...) os motivos que justificaram a edição da sobredita disciplina legal é perfeitamente aplicável à situação ora analisada (...). Nesse sentido, a prática instituída pelos condomínios e associação réus, possibilitada pela inação fiscalizatória do município, é contra legem (...)" (fls. 2.468v./2.469).

Vale salientar que essas previsões legais, aplicáveis a situação em comento, não dispensam a apreciação em cada caso concreto de possível reserva do espaço público, assim como a aferição do modo como tem sido utilizado pelo Município seu poder-dever de fiscalizar, de exercer o poder de polícia municipal com vistas a se evitar verdadeira reserva do espaço público.

Como no caso concreto o poder de polícia do Município não tem sido exercido de modo a coibir a prática dessas condutas (não autorizadas no caso dos autos, saliente-se), diferentemente do que quer fazer crer o apelante, é necessário provimento jurisdicional para impor a obrigação de fiscalizar e coibir a prática dos atos descritos, embora existam leis e atos normativos municipais que protegem o referido interesse. O provimento jurisdicional neste caso não tem o intuito de possibilitar que se legisle no caso concreto, mas sim que se aplique de maneira efetiva a legislação existente.

A este respeito, reitero as conclusões da Juíza Federal Alessandra Nuyens Aguiar Arruda:

Em suma, o uso das praias deve ser garantido à população, sendo indevido que empreendimentos privados limitem o uso da população, o que deve ser fiscalizado pelo Poder Público Municipal, tal como determinado na r. sentença.

2. Da indevida condenação em honorários advocatícios.

Quanto aos honorários advocatícios, assiste razão ao apelante.

Em se tratando de Ação Civil Pública, a condenação do Ministério Público e dos outros colegitimados pela Lei n.º 7.347/1985 (que disciplina a Ação Civil Pública) ao pagamento da verba honorária só é admissível na hipótese de inequívoca má-fé, cabalmente motivada na decisão judicial, nos termos do art. 18 da Lei 7.437/1985, que dispõe:

Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o Parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Nesses casos, assim, não cabe condenação em honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

Confira-se a orientação fixada pelos Tribunais Superiores:

No caso, verifico que os réus sagraram-se parcialmente vitoriosos, estabelecendo-se, de acordo com os princípios da sucumbência e da causalidade, regra de sucumbência recíproca. Logo, o Município de Guarujá, ora apelante, deveria suportar parte da verba honorária.

Contudo, por se tratar o Ministério Público de autor de boa-fé, aplica-se na espécie o disposto no art. 18 da Lei 7.347/1985, impondo-se a reforma parcial da r. sentença a fim de que nem o apelado (Ministério Público), nem a apelante (Prefeitura do Município de Guarujá), sejam condenados ao pagamento dos ônus da sucumbência, assegurando a equivalência de tratamentos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, para excluir a condenação da apelante ao pagamento das verbas honorárias, mantendo a r. sentença em todos os seus demais fundamentos.

É como voto.