Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/04/2012
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0024461-74.2005.4.03.6100/SP
2005.61.00.024461-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : INTER PARTNER ASSISTANCE PRESTADORA DE SERVICOS DE ASSISTENCIA 24 HORAS LTDA
ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRATADOS INTERNACIONAIS. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. ARTIGO 7º, LEI 9.779/99. HONORÁRIOS. SERVIÇOS PRESTADOS NO EXTERIOR. EMPRESA ESTRANGEIRA. CONTRATANTE BRASILEIRA. REMESSA AO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA NO PAÍS DE DESTINO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
1. Manifestamente infundado o recurso, o qual não cuida de impugnar omissão, contradição ou obscuridade, mas de apenas manifestar inconformismo com a interpretação acolhida pelo acórdão embargado, alegando ser equivocado o entendimento firmado, por conflitar com o artigo 43 do CTN, "tendo em vista o art. 3º, item 2, dos Tratados", e por desconsiderar que os tratados apenas excluem a tributação do lucro, e não de rendimentos, que foi o que efetivamente auferiram as empresas sediadas no exterior ao prestarem serviços tributados na fonte.
2. Evidente o intento fazendário de imputar error in judicando, e não vício sanável em embargos declaratórios, até porque foram, sim, resolvidas todas as questões deduzidas pelas partes, bastando reproduzir o que já exposto no voto e acórdão publicados.
3. Com efeito, não se omitiu o exame do artigo 43 do CTN, tanto que houve invocação do texto dos Tratados Internacionais para definir se a hipótese estaria, ou não, sujeita à incidência fiscal pretendida, tendo sido examinado o seu teor em cotejo com a legislação interna, conforme restou claramente indicado ao longo do voto proferido, especialmente quando registrado que "todos os tratados referem-se a 'lucros', porém resta claro, a partir dos textos respectivos, que a expressão remete, tecnicamente, ao conceito que, na legislação interna, equivale a rendimento ou receita, tanto assim que as normas convencionais estipulam que 'No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados'" (grifamos - f. 729).
4. Salientou o acórdão embargado, ainda, que "despesas e encargos são deduzidos da receita ou rendimento a fim de permitir a apuração do lucro, logo o que os tratados excluíram da tributação, no Estado pagador, que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado por quem simplesmente faz a remessa do pagamento global. O que os tratados excluíram da tributação no Brasil, para evitar a dupla incidência, foi o rendimento auferido com a prestação do serviço para que, no Estado de prestação, ou seja, no exterior, seja promovida a sua tributação, garantida ali, conforme a legislação respectiva, a dedução de despesas e encargos" (grifamos - f. 729).
5. Ao final, concluiu o julgado expressamente que "desse modo, não existe espaço para invocar a aplicação dos artigos 21, 22 ou 23, conforme cada um dos tratados examinados, em prejuízo ao que dispõem os artigos 5º ou 7º, para assim estabelecer a aplicação da lei interna, que prevê tributação, pela fonte pagadora no Brasil, de pagamentos, com remessa de valores a prestadoras de serviços, exclusivamente domiciliadas no exterior" (grifamos - f. 729).
6. Como se observa, não é caso de omissão, mas de mero pedido de reconsideração, por erro de julgamento, que sequer houve, mas sobre o qual deve ser interposto recurso próprio perante a instância competente.
7. Embargos declaratórios rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de abril de 2012.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 12/04/2012 17:10:05


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0024461-74.2005.4.03.6100/SP
2005.61.00.024461-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : INTER PARTNER ASSISTANCE PRESTADORA DE SERVICOS DE ASSISTENCIA 24 HORAS LTDA
ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão, com a seguinte ementa:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. TRATADOS INTERNACIONAIS. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. ARTIGO 7º, LEI 9.779/99. HONORÁRIOS. SERVIÇOS PRESTADOS NO EXTERIOR. EMPRESA ESTRANGEIRA. CONTRATANTE BRASILEIRA. REMESSA AO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA NO PAÍS DE DESTINO.
1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que tratados internacionais, regularmente incorporados ao direito nacional, não têm superioridade hierárquica sobre o direito interno, assim a definição da norma a prevalecer, em caso de antinomia, sujeita-se à verificação da efetiva revogação, ou não, da anterior pela posterior.
2. Caso em que se postula a aplicação de acordos internacionais, destinados a evitar a dupla tributação, em matéria de imposto de renda e capital, firmados pelo Brasil com: Alemanha (Decreto Legislativo 92/75 - f. 84/102), Argentina (Decreto Legislativo 74/81 - f. 103/119v), Áustria (Decreto Legislativo 95/75 - f. 120/136), Bélgica (Decreto Legislativo 76/72 - f. 137/154v), Canadá (Decreto Legislativo 28/85 - f. 155/164v), Chile (Decreto Legislativo 331/03 - f. 165/185), Espanha (Decreto Legislativo 76.975/76 - f. 185/201v), França (Decreto Legislativo 87/71 - f. 202/218), Itália (Decreto Legislativo 77/79 - f. 219/237), Japão (Decreto Legislativo 43/67 - f. 238/252), Portugal (Decreto Legislativo 188/01 - f. 253v/271v), e República Tcheca e Eslováquia (Decreto Legislativo 11/90 - f. 272/280).
3. Os tratados internacionais dispõem, basicamente, que 'Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.Quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada exercendo atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente.No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa.Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos do presente acordo, as disposições desses artigos não serão afetadas pelo presente artigo.'
4. Para defender a incidência do imposto de renda, em casos que tais, a PFN invocou o Ato Declaratório Normativo COSIT 01/2000, e o artigo 7º da Lei 9.779/1999. Dispõe o primeiro, no que ora releva: 'I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o artigo 685, II, alínea 'a', do Decreto nº 3.000/99; II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo'.
5. Todavia, ato normativo da Administração não cria hipótese de incidência fiscal e, além disso, a situação nela disciplinada refere-se apenas à serviços técnicos, não equivalentes aos que são discutidos na presente ação. Já o artigo 7º da Lei 9.779/1999 estabelece que 'os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento'.
6. Não houve revogação dos tratados internacionais pelo artigo 7º da Lei 9.779/1999, pois o tratamento tributário genérico, dado pela lei nacional, às remessas a prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei convencional, por acordos bilaterais. Embora a lei posterior possa revogar a anterior ('lex posterior derogat priori'', o princípio da especialidade ('lex specialis derogat generalis') faz prevalecer a lei especial sobre a geral, ainda que esta seja posterior, como ocorreu com a Lei 9.779/1999.
7. Acordos internacionais valem entre os respectivos subscritores e, assim, tem caráter de lei específica, que não é revogada por lei geral posterior, daí porque a solução do caso concreto encontra-se, efetivamente, em estabelecer e compreender o exato sentido, conteúdo e alcance da legislação convencional, a que se referiu a inicial. Esta interpretação privilegia, portanto, o entendimento de que, embora não haja hierarquia entre tratado e lei interna, não se pode revogar lei específica anterior com lei geral posterior. Ademais, estando circunscritos os efeitos de tratados às respectivas partes contratantes, possível e viável o convívio normativo da lei convencional com a lei geral, esta para todos os que não estejam atingidos pelos tratados, firmados com o objetivo de evitar a dupla tributação. Se isto fere a isonomia, a eventual inconstitucionalidade deve ser discutida por parte de quem foi afetado pela lei nova que, ao permitir a retenção pela fonte no Brasil, abriu caminho para a dupla oneração do prestador de serviço com domicílio no exterior.
8. Os tratados referem-se a 'lucros', porém resta claro, a partir dos textos respectivos, que a expressão remete, tecnicamente, ao conceito que, na legislação interna, equivale a rendimento ou receita, tanto assim que as normas convencionais estipulam que 'No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados'.
9. Despesas e encargos são deduzidos da receita ou rendimento a fim de permitir a apuração do lucro, logo o que os tratados excluíram da tributação, no Estado pagador, que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado por quem simplesmente faz a remessa do pagamento global. O que excluíram os tratados da tributação no Brasil, para evitar a dupla incidência, foi o rendimento auferido com a prestação do serviço para que, no Estado de prestação, ou seja, no exterior, seja promovida a sua tributação, garantida ali, conforme a lei respectiva, a dedução de despesas e encargos, revelando, portanto, que não existe espaço válido para a prevalência da aplicação da lei interna, que prevê tributação, pela fonte pagadora no Brasil, de pagamentos, com remessa de valores a prestadoras de serviços, exclusivamente domiciliadas no exterior.
10. Apelação e remessa oficial desprovidas."

Nos embargos de declaração, alegou-se omissão: (1) quanto à "aplicação do art. 43 do CTN tendo em vista o art. 3º, item 2, dos Tratados (artigo 2º, no caso do Tratado firmado com o Japão) [Decretos 76.898/76, 87.976/82, 78.107/76, 72.542/73, 92.318/86, 76.975/76, 70.506/72, 85.985/81, 61.899/67, 4.012/01 e 43/91], o qual, em todos os acordos, com pouco relevantes diferenças de redação, estabelece que, na sua aplicação por um Estado Contratante, qualquer expressão que não se encontre de outro modo definida nessas convenções deverá ser interpretada em consonância com a legislação desse Estado Contratante" (f. 735), ou seja, não inviabilizam a invocação do direito interno para a solução da lide, como na espécie, em que "não há definição a respeito de rendimento ou expressa equiparação de lucro àquele (rendimento)" (f. 739); e (2) pois os valores remetidos a empresas estrangeiras em virtude de prestação de serviços "nunca poderiam ser considerados lucro, mas simplesmente o produto do trabalho realizado, o que a legislação classifica como 'rendimento'" (f. 740), expressão que, assim como 'lucro', é alcançada pelo termo 'renda', segundo a doutrina, configurando hipótese de incidência do Imposto de Renda (artigo 43 do CTN), em outras palavras, "a incidência do Imposto de Renda debatida no caso posto a julgamento não se refere à tributação da renda sob a modalidade 'lucro', o atrairia a aplicação do art. 7º da avença" (f. 744), mas à "tributação de 'rendimentos' oriundos dos serviços prestados, que, em verdade não encontram de modo algum previsão nos Acordos apontados, atraindo, destarte, os termos da norma residual preconizada no art. 22 dos Tratados" (f. 745/6), tal como já reconhecido em julgados de outras Cortes Regionais Federais.

Em Mesa para o julgamento, na forma regimental.

É o relatório.

CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator

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Data e Hora: 12/04/2012 17:10:12


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0024461-74.2005.4.03.6100/SP
2005.61.00.024461-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
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ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP

VOTO

Senhores Desembargadores, manifestamente infundado o recurso, o qual não cuida de impugnar omissão, contradição ou obscuridade, mas de apenas manifestar inconformismo com a interpretação acolhida pelo acórdão embargado, alegando ser equivocado o entendimento firmado, por conflitar com o artigo 43 do CTN, "tendo em vista o art. 3º, item 2, dos Tratados", e por desconsiderar que os tratados apenas excluem a tributação do lucro, e não de rendimentos, que foi o que efetivamente auferiram as empresas sediadas no exterior ao prestarem serviços tributados na fonte.

Evidente o intento fazendário de imputar error in judicando, e não vício sanável em embargos declaratórios, até porque foram, sim, resolvidas todas as questões deduzidas pelas partes, bastando reproduzir o que já exposto no voto e acórdão publicados.

Com efeito, não se omitiu o exame do artigo 43 do CTN, tanto que houve invocação do texto dos Tratados Internacionais para definir se a hipótese estaria, ou não, sujeita à incidência fiscal pretendida, tendo sido examinado o seu teor em cotejo com a legislação interna, conforme restou claramente indicado ao longo do voto proferido, especialmente quando registrado que "todos os tratados referem-se a 'lucros', porém resta claro, a partir dos textos respectivos, que a expressão remete, tecnicamente, ao conceito que, na legislação interna, equivale a rendimento ou receita, tanto assim que as normas convencionais estipulam que 'No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados'" (grifamos - f. 729).

Salientou o acórdão embargado, ainda, que "despesas e encargos são deduzidos da receita ou rendimento a fim de permitir a apuração do lucro, logo o que os tratados excluíram da tributação, no Estado pagador, que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado por quem simplesmente faz a remessa do pagamento global. O que os tratados excluíram da tributação no Brasil, para evitar a dupla incidência, foi o rendimento auferido com a prestação do serviço para que, no Estado de prestação, ou seja, no exterior, seja promovida a sua tributação, garantida ali, conforme a legislação respectiva, a dedução de despesas e encargos" (grifamos - f. 729).

Ao final, concluiu o julgado expressamente que "desse modo, não existe espaço para invocar a aplicação dos artigos 21, 22 ou 23, conforme cada um dos tratados examinados, em prejuízo ao que dispõem os artigos 5º ou 7º, para assim estabelecer a aplicação da lei interna, que prevê tributação, pela fonte pagadora no Brasil, de pagamentos, com remessa de valores a prestadoras de serviços, exclusivamente domiciliadas no exterior" (grifamos - f. 729).

Como se observa, não é caso de omissão, mas de mero pedido de reconsideração, por erro de julgamento, que sequer houve, mas sobre o qual deve ser interposto recurso próprio perante a instância competente.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIS CARLOS HIROKI MUTA:10039
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Data e Hora: 12/04/2012 17:10:09