Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para reduzir as penas para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos (artigo 45, § 1º, do Código Penal), a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social, e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, todas a serem indicadas pelo Juízo da execução, e, ex officio, fazer constar que Henrique Cordeiro Marques, na sentença, foi absolvido do crime previsto no artigo 297, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação interposta por HENRIQUE CORDEIRO MARQUES em face da sentença (fls. 352/362) que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 304, do Código Penal.

Narra a denúncia que Henrique Cordeiro Marques, na qualidade de administrador da empresa "Viação Litoral Paulista Transporte e Turismo Ltda", falsificou Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, bem como a apresentou perante a Comissão de Licitação da Prefeitura do município de Bauru/SP, quando da participação da referida empresa em processo de licitação. O acusado foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 297 e 304, ambos do Código Penal, em concurso formal.

A denúncia foi recebida em 25 de abril de 2002 (fl. 184).

A sentença julgou procedente a ação penal para condenar o réu tão-somente pela prática do crime previsto no artigo 304, do Código Penal, a cumprir as penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O réu apela (fls. 371 e 394/405) sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de sua intimação, bem como de seu defensor, da expedição das cartas precatórias para oitiva das testemunhas, e de fundamentação quanto à tese defensiva de que os fatos narrados na denúncia se amoldam ao crime descrito no artigo 301, § 1º, do Código Penal. Aduz, ainda, a nulidade do feito, vez que o delito previsto no artigo 301, do Código Penal, permite a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo.

No mérito, sustenta a ausência de dolo e alega que os fatos narrados na denúncia se subsumem ao crime descrito no artigo 301, § 1º, do Código Penal, impondo a pena de detenção em seu grau mínimo, com a sua substituição por pena restritiva de direitos.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 413/421).

A Procuradoria Regional da República opina seja negado provimento ao recurso (fls. 424/432).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

O réu alega a ausência de sua intimação, bem como de seu defensor, da expedição das cartas precatórias para oitiva das testemunhas, conforme certidões de fls. 267 e 275.

Porém, o termo de audiência de oitiva da testemunha Maristela Lemos de Almeida Gebara (fl. 264) registra que foi pleiteada pelo defensor do acusado Dr. Luiz Henrique Cruz de Camargo Aranha, subscritor das razões de apelação, a dispensa do réu de comparecer ao referido ato, o que, sem oposição da acusação, foi homologado pelo Juízo a quo, que, na mesma oportunidade, decidiu: "Que se expeça a precatória para oitiva da testemunha da acusação Antônio Carlos Joaquim e tão logo seja marcada a data de sua oitiva, que sejam expedidas as precatórias para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa prévia, em que se deverá constar a obrigatoriedade de se realizar a audiência de oitiva da testemunha de acusação deprecada. Deverá o defensor, que requereu a dispensa do referido réu, comunicá-lo desta decisão."

Às fls. 266, consta certidão de que o acusado tomou ciência da referida decisão.

Por fim, frise-se que, na audiência de oitiva da testemunha de acusação, foi nomeada defensora ad hoc (fl. 306), e que as testemunhas arroladas pela defesa nada souberam dizer a respeito dos fatos narrados na denúncia, limitando-se a atestar os bons antecedentes do acusado (fls. 320/321), de forma que não restou demonstrado prejuízo à defesa.

Ausente nulidade da sentença, pois a tese defensiva de que os fatos narrados na denúncia se amoldam ao crime descrito no artigo 301, § 1º, do Código Penal, embora de forma sucinta, foi fundamentada pelo Juízo a quo nos seguintes termos: "(...) estando presente a materialidade (fls. 119/120) e bem comprovada a autoria, tenho como suficientes as provas coligidas a legitimar um decreto condenatório em desfavor do acusado HENRIQUE CORDEIRO MARQUES, porquanto bem amoldada a forma que agiu ao tipo do art. 304 do Código Penal, o mesmo não ocorrendo, entretanto, com a imputada ofensa ao art. 297 do Código Penal, sobretudo em vista do laudo de fls. 119/121." (grifei).

Não havendo desclassificação para o crime previsto no artigo 301, do Código Penal, não há que se falar em nulidade do feito por ausência de aplicação do benefício da suspensão condicional do processo, previsto na Lei nº 9.099/95. O crime do artigo 304, do Código Penal, prevê a pena cominada no artigo 297, do mesmo diploma legal, em caso de uso de documento público falsificado, qual seja, de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão, que não permite a aplicação do referido benefício.

Assim, as preliminares devem ser rejeitadas.

Passo ao exame do mérito.

Inicialmente, afasto a tese de desclassificação para o delito previsto no artigo 301, § 1º, do Código Penal.

Tratando-se de uso de documento público falso, não incide o referido tipo penal, cuja finalidade da falsificação é específica. O termo previsto na parte final do mencionado § 1º consistente em "qualquer outra vantagem" não abrange a mera participação em licitação pública, pois a vantagem somente seria obtida pelo agente caso vencedor no certame.

Desta forma, os fatos descritos na denúncia se amoldam ao crime descrito no artigo 304, do Código Penal, com as penas cominadas ao artigo 297, do referido diploma penal. Nesse sentido, julgados desta E. Turma:

A materialidade delitiva ficou demonstrada pela Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais (fl. 15), pela informação da Receita Federal de que a situação da empresa não era regular (fls. 22/23 e 33), bem como pelo laudo de exame documentoscópico que concluiu pela falsificação da certidão (fls. 119/120).

Ainda, Antonio Carlos Joaquim, técnico da Receita Federal, confirmou, tanto perante a autoridade policial (fls. 79/80) quanto em Juízo (fl. 307), que a assinatura e o carimbo utilizados na referida certidão não lhe pertencem. Afirmou, por fim, que nunca trabalhou na Delegacia da Receita Federal no município de Bauru/SP e que uma Delegacia da Receita não pode expedir certidão referente à circunscrição de outra (fl. 307).

A autoria está igualmente comprovada.

As cópias do contrato social e suas alterações (fls. 36/47) registram que a sociedade era administrada e representada pelos sócios em conjunto ou pelo sócio majoritário, com plenos e gerais poderes.

O apelante, tanto perante a autoridade policial (fls. 91/93) quanto em Juízo (fls. 231/232), confirmou que administrava a empresa à época dos fatos e que entregou pessoalmente os documentos para participação no processo licitatório desenvolvido pela Prefeitura do município de Bauru/SP.

A testemunha de acusação Maristela Lemos de Almeida Gebara, que participou da Comissão de Licitação, disse que o réu entregou pessoalmente os documentos, em envelope lacrado, para a etapa de habilitação dos licitantes, que só foi aberto em ato solene na presença dos demais participantes (no Inquérito Policial - fls. 31/32 e em Juízo - fl. 265).

O apelante alega desconhecer a falsidade da certidão, afirmando:

Porém, tal versão dos fatos não é crível. O acusado sequer soube indicar o nome completo, endereço ou qualquer dado que pudesse identificar o suposto contador de prenome Sebastião, não cumprindo, portanto, o quanto disposto no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.

Ademais, o apelante é empresário experiente, não sendo verossímil que, sabendo da existência da dívida tributária, acreditasse na versão de terceira pessoa, cujo nome completo sequer tem conhecimento, no sentido de que o parcelamento da dívida permitiria a obtenção de certidão negativa de débito e a sua participação na licitação.

Nos termos do artigo 151, VI, do Código Tributário Nacional, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto de parcelamento que, entretanto, permite apenas a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206, CTN).

Por fim, embora tal fato tenha sido negado pelo réu, a testemunha de acusação Maristela Lemos de Almeida Gebara disse que, após ser informado de sua desclassificação, o apelante solicitou que não constasse sua participação no processo licitatório, o que foi negado pela respectiva Comissão (no Inquérito Policial - fls. 31/32 e em Juízo - fl. 265).

Desta forma, os elementos coligidos aos autos indicam, à saciedade, que o réu tinha plena ciência acerca da ilicitude de seu comportamento consistente no uso da certidão falsificada, sendo de rigor a manutenção da sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 304, do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria das penas.

O Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal nos seguintes termos:

Contudo, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.

O réu é primário e possui bons antecedentes, vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, conforme entendimento sumulado do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 444).

Tratando-se de crime formal, apenas a efetiva produção de efeitos jurídicos pelo uso do documento falsificado, bem como o efetivo prejuízo a particulares, devem ser considerados para majorar a pena-base. No caso, constatada a falsidade da certidão, a empresa representada pelo acusado sequer participou da licitação.

Ainda, observo que o crime de uso de documento falso está inserido no Título X, do Código Penal, que trata dos crimes contra a fé pública e, portanto, o potencial lesivo da conduta perpetrada, prejudicial à fé pública e à administração em geral, não pode ser considerado na fixação da pena-base, sob pena de se incorrer em bis in idem.

Ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser reduzida para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tornadas definitivas ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou de diminuição da pena.

Mantenho o valor unitário de cada dia-multa e o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade fixada por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos (artigo 45, § 1º, do Código Penal), a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social, e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, todas a serem indicadas pelo juízo da execução.

Por fim, observo que o acusado foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 297 e 304, do Código Penal, em concurso formal. Na sentença, o Juízo a quo entendeu não estar comprovada a autoria relativamente à falsificação da certidão (fl. 360). Contudo, não houve expressa absolvição do acusado pela prática do referido crime no dispositivo da sentença.

Assim, ex officio, faço constar que Henrique Cordeiro Marques, na sentença, foi absolvido do crime previsto no artigo 297, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reduzir as penas para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos (artigo 45, parágrafo 1º, do Código Penal), a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social, e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, todas a serem indicadas pelo Juízo da execução, e, ex officio, faço constar que Henrique Cordeiro Marques, na sentença, foi absolvido do crime previsto no artigo 297, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a r. sentença.

É o voto.