Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES DE SOUZA (RELATOR):

A r. sentença monocrática de fls. 420/429 decretou a extinção da execução e determinou que os exeqüentes procedam à devolução da quantia recebida a maior, de acordo com os cálculos da Contadoria do Juízo.

Em suas razões recursais de fls. 480/500, argüiu a parte exeqüente, preliminarmente, o cerceamento de seu direito de defesa, ante a equivocada conduta do expert do Juízo, no mérito, pugnou pelo prosseguimento da execução, ao argumento de que os valores constantes da memória de cálculo complementar são devidos, pois decorrem de interpretação da Súmula n° 260 do TFR. Por derradeiro, prequestionou a matéria, para viabilizar a interposição de recursos.

A Autarquia Previdenciária também apelou (fls. 510/526), requerendo a decretação da invalidade de se proceder à atualização dos 36 salários de contribuição utilizados no PBC do benefício, sendo também incabível, no caso em tela, a aplicação da Súmula 260 do extinto TFR e a modificação do critério para fixar o menor valor-teto.

Contra-razões às fls. 531/542.

Em decisão singular de fls. 639/642, este Relator não conheceu da apelação dos exeqüentes e de parte do recurso do INSS e, no ponto apreciado, deu-lhe parcial provimento, a fim de declarar a parcial inexigibilidade do título executivo, ex vi do art. 741, II, parágrafo único, do CPC, quanto à correção dos salários de contribuição que integram o PBC e na inclusão dos expurgos inflacionários na RMI dos benefícios, reconheceu a existência de erro material na fixação do menor valor-teto e manteve a extinção do feito executivo.

Inconformada, interpôs a parte exeqüente agravo legal (fls. 644/647), momento em que sobreveio o acórdão de fls. 649/652 que lhe negou provimento.

Manejou a parte credora embargos de declaração (fls. 655/657), ao fundamento de que houve omissão no julgado, uma vez que a apelação por ela interposta deveria ser apreciada.

Esta E. 9ª Turma, em decisão de fl. 659, rejeitou o recurso.

Em novos embargos de declaração opostos às fls. 662/664, ventila a exeqüente a existência de erro material no decisum de fls. 639/642, bem como nas decisões que o confirmaram, porquanto restou incorreta a negativa de seguimento de seu recurso de apelação, o qual, inclusive, fora expressamente admitido nos autos do Agravo de Instrumento n° 2004.03.00.012943-7. Superada esta tese, pleiteia a análise da "apelação adesiva" interposta, a qual não fora objeto dos julgamentos proferidos.

Apresentado em mesa, ex vi do art. 263 do Regimento Interno deste E. Tribunal.

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES DE SOUZA (RELATOR):

Para melhor compreensão da matéria abordada nos embargos, reproduzo trecho da decisão singular deste Relator:

Renovada a discussão da admissibilidade da apelação da parte exeqüente em sede de embargos de declaração opostos em face do acórdão que negou provimento ao seu agravo legal, esta E. Turma rejeitou o recurso, momento em que adotou a seguinte fundamentação:

Em análise mais detida, verifico que o pronunciamento firmado nos autos do agravo de instrumento n° 20040300012943-7, aclarado à fl. 636, assegurou ao exeqüente o conhecimento da apelação interposta, pelo que a extinção do agravo, por perda de objeto, não prejudicou a natureza satisfativa da liminar deferida, qual seja, de garantir o seguimento do recurso de fls. 480/500.

Sendo assim, as decisões proferidas por esta Corte às fls. 639/642, 649/652 e 659, incorreram em error in procedendo, ante a não apreciação de recurso com admissibilidade regular, o que constitui matéria de ordem pública, podendo ser conhecida, em qualquer fase processual, ex officio ou em observância ao efeito translativo dos recursos (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 803656/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJE 13/11/2009).

Dessarte, como corolário lógico, tem-se a desconstituição das decisões supracitadas, sendo medida de rigor a integração do julgado com a apreciação dos recursos da parte exeqüente e da autarquia previdenciária.

Passo à análise dos recursos interpostos.

Ab initio, verifico que a matéria preliminar ventilada pela parte exeqüente confunde-se com o próprio mérito do recurso e com este será apreciada.

No mérito, a Lei nº 6.423, de 17 de junho de 1977, ensejou a correção monetária dos 24 salários-de-contribuição anteriores aos 12 últimos pela variação nominal da ORTN, posteriormente convertida em OTN (DL nº 2.284/86). Precedentes: STJ, 5ª Turma, RESP nº 547911, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 18/03/2004, DJU 24/05/2004, p. 338; TRF3, REOAC nº 2001.61.83.003092-4, Rel. Des. Fed. Leide Pólo, j. 19/05/2008, DJF3 10/07/2008.

Este E. Tribunal editou a Súmula nº 07, prescrevendo que "Para a apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos últimos 12 (doze), deve ser feita em conformidade com o que prevê o artigo 1º da Lei 6.423/77".

Conforme as disposições do Decreto nº 77.077/76 (CLPS), mantidas nos Decretos que lhe sucederam, nº 83.080/79 e nº 89.312/84, a renda inicial dos benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço e especial, bem como do abono de permanência em serviço, era calculada pela média dos 36 últimos salários de contribuição, ao passo que o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão consideravam apenas a média dos 12 últimos salários de contribuição.

Assim, o reajuste com base na ORTN/OTN deixou de abranger os proventos cujo período básico de cálculo (PBC) não compreendesse os 36 salários-de-contribuição, assim como os demais benefícios concedidos antes da vigência da Lei nº 6.423/77, neste ponto, devido à ausência de expressa previsão legal acerca de sua retroatividade. Precedentes: STJ, 5ª Turma, RESP nº 523907, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 02/10/2003, DJU 24/11/2003, p. 367; REOAC nº 2003.61.02.013637-9, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 18/09/2006, DJU 19/10/2006, p. 737.

Cabe assentar, para efeito de cálculo da RMI, a observância ex vi lege do valor-teto (menor e maior) aos benefícios previdenciários disciplinados pela legislação que precedeu à sua exclusão pela Lei nº 8.213/91. Precedentes TRF3: 10ª Turma, AC nº 2002.03.99.015940-7, Rel. Des. Fed. Jediael Galvão, j. 25/03/2008, DJU 14/05/2008; 3ª Seção, AR nº 98.03.052208-6, Rel. Des. Fed. Leide Pólo, j. 24/01/2008, DJU 11/03/2008, p. 227.

Discorrendo sobre a interpretação do Decreto-Lei nº 66/66 e do art. 2º da Lei nº 6.708/79, o então Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula nº 260, de 21 de setembro de 1988, dispondo que "No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês de concessão, considerando, nos reajustes subseqüentes, o salário mínimo então atualizado".

Essa orientação, que abrangeu os benefícios anteriores a 05 de outubro de 1988 (promulgação da CF), consistia na utilização do maior percentual de aumento verificado no período entre os reajustamentos automáticos previstos na legislação salarial do governo, ou seja, índice integral em lugar do proporcional recebido no primeiro reajuste, produzindo, na prática, reflexos financeiros até a competência de março de 1989, a partir de quando se inicia o transcurso na prescrição qüinqüenal, por força da revisão transitória a seguir expendida, que entrou em vigor no dia 05 de abril do mesmo ano. Precedentes: 5ª Turma, STJ, RESP nº 501457, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23/03/2004, DJU 24/05/2004, p. 329; TRF3, 8ª Turma, AC nº 97030463770, Rel. es. Fed. Therezinha Cazerta, j. 19/05/2008, DJF3 24/06/2008.

A Constituição Federal, na redação anterior dos arts. 201, § 3º, e 202, assegurava a correção monetária, mês a mês, de todos os 36 salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios, a fim de lhes preservar seu valor real, nos termos da lei.

Com a edição da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, a renda mensal de todos os proventos concedidos pela Previdência Social, entre 05 de outubro de 1988 e 05 de abril de 1991, interregno denominado de "buraco negro", tiveram de ser recalculadas e atualizadas de acordo com as regras que passou a estabelecer (art. 144, caput).

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, decidiu que os preceitos constitucionais antes mencionados não eram auto-aplicáveis, dependendo de legislação integrativa para sua plena eficácia, o que se deu apenas com a publicação das Leis nos 8.212/91 e 8.213/91. Precedentes: RE nº 209204, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 13/06/1997, p. 26720; RE nº 195341, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 30/05/1997, p. 23211.

A jurisprudência, então, firmou-se no sentido de não admitir a correção dos 36 últimos salários-de-contribuição dos benefícios iniciados no período do "buraco negro" empregando-se critérios diversos dos que estabelecidos pela Lei nº 8.213/91, notadamente no caso da ORTN/OTN (Lei nº 6.423/77). Precedentes TRF3: 8ª Turma, AC nº 93.03.099262-8, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 26/02/2007, DJU 21/03/2007, p. 637; 3ª Seção; AR nº 98.03.031115-8, j. 09/08/2006, DJU 29/09/2006, p. 301.

À época, a discrepância dos indexadores oficiais empregados - ORTN, OTN e BTN - em relação à inflação real apurada naquela ocasião, por conseqüência dos planos de estabilização econômica, deu origem às diferenças de percentual a que se chamou de "expurgos inflacionários", os quais deveriam refletir na correção monetária dos débitos resultantes de sentença judicial, acaso os índices legais não correspondessem à efetiva depreciação do poder aquisitivo da moeda.

A fim de minimizar as perdas decorrentes dos expurgos inflacionários, a jurisprudência elegeu o IPC, apurado pelo IBGE, como critério de correção monetária.

No entanto, ao contrário do que ocorre com as atualizações dos valores atrasados em ações judiciais, não se admite a incorporação dos índices expurgados na renda dos benefícios. Precedentes STJ: 5ª Turma, RESP nº 252980, Rel. Min. Edson Vidgal, j. 29/06/2000, DJU28/08/2000, p. 121; 3ª Seção, AR nº 577, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 12/04/2000, DJU 29/05/2000, p. 109.

Expendidas tais considerações acerca do direito material que rege a sistemática dos reajustes previdenciários, cumpre, desta feita, atentar aos seguintes aspectos processuais que implicam a inexeqüibilidade das respectivas decisões.

Em primeiro, o título executivo judicial, como um todo, não se deve revestir de qualquer nulidade ou inconsistência, notadamente no que diz respeito à correlação lógica entre seus fundamentos e a parte dispositiva, afeta ao contexto da própria exatidão formal.

Desse modo, a decisão exeqüenda que, alheia à convicção íntima do juiz, delibera de maneira diversa da que dispôs a motivação legal, isto é, no caso, determina critérios de revisão manifestamente indevidos, de maneira a comprometer a exigibilidade do título, incorre na pecha do erro material, que pode (deve) ser conhecido e sanado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, a teor do 463, I, do CPC, uma vez que o vício não se subjuga à imutabilidade da coisa julgada. Precedentes TRF3: 10ª Turma, AG nº 1999.03.00.012650-5, Rel. Des. Fed. Galvão Miranda, j. 11/10/2005, DJU 16/11/2005, p. 494; 9ª Turma AC nº 98.03.101275-4, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 04/07/2005, DJU 25/08/2005.

Já num segundo momento, impõe-se às execuções movidas contra a Fazenda Pública o respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, reciprocamente entre administrados e Estado, de modo que a segurança jurídica cede passo às decisões exeqüendas cujas condenações afrontem disposições da Constituição Federal ou mesmo sua interpretação, no que doutrina e jurisprudência convencionaram denominar de "relativização da coisa julgada inconstitucional".

Com efeito, o art. 741, parágrafo único, do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.232/05, considera inexigível o titulo judicial "fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".

Em sede de embargos à execução, a incompatibilidade constitucional da sentença ou acórdão repercute na sua própria eficácia, em primazia à integridade do erário, do que decorre a inexigibilidade do título, não se lhe invocando à escusa, nessa hipótese, a auctoritaes rei iudicatae ou a segurança jurídica. Precedentes TRF3: 10ª Turma, AC nº 2005.61.17.002572-9, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 22/04/2008, DJF3 07/05/2008; 9ª Turma, AC nº 2001.03.99.029112-3, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 05/06/2006, DJU 10/08/2006, p. 529.

Ensina Araken de Assis que "(...) o juízo de inconstitucionalidade da norma, na qual se funda o provimento exeqüendo, atuará no plano da eficácia: em primeiro lugar, desfaz a eficácia de coisa julgada, retroativamente; ademais, apaga o efeito executivo da condenação, tornando inadmissível a execução." (Coisa Julgada Inconstitucional, organizadores Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado, Ed. Fórum, 2006, p. 363).

Para Humberto Theodoro Junior, em menção a comentário de Carlos Valder do Nascimento, "Já se afirmou que a coisa julgada se reveste do caráter de imutabilidade e indiscutibilidade por razões que se prendem à necessidade de segurança jurídica e que impedem a eternização do conflito, uma vez decidido judicialmente. São as conveniências político-sociais que, igualmente, tornam intangível o preceito emanado da sentença de mérito tanto em face de supervenientes atos legislativos (art. 5º, XXXVI, CF), como administrativos e do próprio judiciário. Todavia e sem embargos de toda segurança com que se procura resguardar a intangibilidade da coisa julgada, as sentenças podem se contaminar de vícios tão profundos que tenham de ser remediados por alguma via judicial extraordinária. A intangibilidade, assim, é relativizada para que seja rompida a coisa julgada. Nessa perspectiva e consoante adverte a doutrina, transparece dissonante 'invocar-se a segurança jurídica para acolher a tese de que a coisa julgada faz do preto branco, ao se querer impingir-lhe o caráter de absolutividade de que não revestida'. É que, diante de sério vício, manter-se imutável o preceito sentencial a pretexto de resguardar-se a res iudicata, seria colocar em risco a própria segurança jurídica." (op. cit, p. 168.).

E são matérias que resultam a inexigibilidade do título, acaso os critérios da condenação estejam em desconformidade com a Lei Maior, o reajustamento de benefícios, em separado ou conjuntamente: Súmula nº 260 do extinto TFR; art. 58 do ADCT; redação original dos arts. 201 e 202 da CF (recálculo dos 36 últimos salários-de-contribuição por critério diverso do INPC, inclusive ORTN/OTN); art. 144 da Lei nº 8.213/91; incorporação dos expurgos inflacionários na RMI. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2002.03.99.014989-0, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, 03/03/2008, DJF3 28/05/2008; 10ª Turma, AG nº 2007.03.00.090762-4, j. 18/12/2007, DJU 23/01/2008, p. 668; 8ª Turma, AC nº 2001.61.83.002118-2, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 11/06/2007, DJU 11/07/2007, p. 472.

Tanto no caso anterior, do erro material, como no da decisão inconstitucional, porque ambos concernentes à inexigibilidade do título se efetivamente caracterizados, de rigor declarar-se a nulidade da execução, consoante o art. 618, I, do CPC, independentemente de argüição da parte, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito (art. 267, IV).

In casu, o título executivo é inconstitucional na parte em que determina a correção de todos os salários de contribuição que compuseram o período básico de cálculo da RMI e a inclusão de índices expurgados na renda dos benefícios (fls. 29/32). Além disso, o mesmo se encontra eivado de erro material no tocante a fixação do menor valor-teto na metade do teto contributivo, uma vez que, não obstante constar do dispositivo da sentença, essa questão não é enfrentada no bojo desta.

Por outro lado, reputo como completamente válida a incidência da Súmula nº 260 do extinto TFR, estando de acordo com o entendimento nela firmada.

Cumpre salientar que, diante da fundamentação acima, não há que se cogitar o prosseguimento da execução para levantamento de valores objeto de requisitório complementar, na medida em que a parcial inconstitucionalidade do título, bem como as informações e cálculos do Contador Judicial, às fls. 320/342, corroboram a conclusão da inexistência de saldo credor, pelo que apurou, inclusive, crédito em favor do INSS.

Observe-se, ainda, que não merece prosperar o alegado cerceamento do direito de defesa argüido pela parte exeqüente, porquanto a Contadoria Judicial, ao revisitar as memórias de cálculo quitadas, tão somente objetivou verificar a procedência da execução complementar ofertada, pelo que não houve qualquer nulidade neste procedimento.

Sendo assim, correto o decisum de primeiro grau no ponto em que determinou a liberação ao ente previdenciário da quantia depositada em Juízo, constante às fls. 294/295 e extinguiu a execução.

Quanto à majoração das verbas pagas a maior para os segurados e a sua conseqüente devolução pleiteada pelo INSS, deve-se levar em conta que os valores excedentes recebidos pelos exequentes são de caráter alimentar, porquanto derivam de benefício previdenciário, sendo aplicável, dessa forma, o princípio da irrepetibilidade de prestações alimentícias percebidas (RESP nº 30.260/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior). Além disso, os mesmos valores foram recebidos de boa-fé, pois decorreram de erro pelo qual os exequentes não foram responsáveis.

Neste particular, destaco que não há qualquer comprovação que a cobrança foi praticada com algum embuste ou ardil, sendo os excessos cometidos pelos exequentes muito mais fruto de uma defesa judicial ineficiente dos interesses da Autarquia Previdenciária, que permitiu a sua prática por muitos anos sem qualquer irresignação eficaz.

É possível que em uma outra situação, que não a dos autos, seja autorizado o desconto de valor indevidamente pago, ainda que o desconto recaia sobre benefício fixado em um salário-mínimo. No caso de comprovada má-fé, por exemplo, ou nas hipóteses em que tal benefício não seja a única fonte de subsistência do segurado, ou seja, desde que não o coloque em estado de miséria ou "perigo social" diante de algum infortúnio, como a invalidez, idade avançada, doença, etc.

O primado que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil) não tem alcance absoluto, tanto que a própria norma legal o coloca como último recurso a ser utilizado pelo lesado, uma vez que, nos termos do art. 886, "não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios de se ressarcir do prejuízo sofrido".

Dessarte, não há que se falar em devolução de valores pagos a maior, haja vista a natureza alimentar da verba percebida, pelo que, neste ponto, prospera a apelação dos autores.

Ademais, incorreta a conduta do INSS que, diante da atual execução complementar, sem embargo de seu descabimento, pretende inaugurar a discussão sobre o crédito anteriormente adimplido, acobertado por decisões homologatórias das quais não se tem notícia de impugnação tempestiva.

Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento apresentado pela parte exequente.

Ante o exposto, acolho a preliminar de error in procedendo constante dos embargos de declaração para anular as decisões de fls. 639/642, 649/652 e 659 e, em novo julgamento, dou parcial provimento às apelações para declarar a parcial inexigibilidade do título executivo formado na ação de conhecimento quanto à determinação de correção de todos os salários de contribuição que compuseram o PBC da renda mensal e com relação à inclusão dos expurgos inflacionários na renda dos benefícios, ex vi do art. 741, II, do parágrafo único do CPC, reconhecer a existência de erro material na fixação do menor valor-teto na metade do teto contributivo, e determinar a não devolução dos valores recebidos a maior, mantendo a extinção do feito executivo, tudo de acordo com a fundamentação acima.

É o voto.