Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto da Senhora Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da acusação para aumentar a pena-base fixada e dar parcial provimento ao recurso da defesa apenas para aplicar a atenuante da confissão espontânea, mantendo, no entanto, as penas definitivas fixadas na sentença, como explicitado no voto.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Trata-se de apelações criminais interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por ALZIRA ROMÃO MUTOMBENE em face de decisão proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Guarulhos/SP, que a condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, insuscetível de substituição por penas substitutivas de direito, além do pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente. Foi determinado também o perdimento do valor da passagem aérea não utilizada e dos valores apreendidos em poder da ré, assim como a não incineração da droga em virtude da controvérsia sobre a necessidade, ou não, de perícia em toda a droga apreendida.

Consta da denúncia que:

Decisão da MM. Juíza a qua determinando a notificação da acusada para oferecimento de defesa preliminar no prazo de 10 (dez) dias; certificação do Oficial de Justiça em caso de hipossuficiência da acusada para nomeação de defensor dativo; requisição à empresa aérea para que efetue o depósito dos valores correspondentes aos trajetos não utilizados da passagem, ou informe o motivo de sua negativa, com a devolução dos documentos. Deferida, ainda, a expedição de ofício à NUCRIM, determinando o envio dos laudos (fls.57/57vº).

Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) acostado às fls. 68/71.

Laudos de Perícia Criminal Federal (Documentoscopia) acostados às fls. 74/77 e 80/82.

Laudo de Perícia Criminal Federal (Informática) às fls. 119/122.

Defesa preliminar da acusada apresentada pela Defensoria Pública da União às fls. 124/125vº.

Documento da empresa South African Airways Ltda., informando o depósito judicial dos valores referentes ao reembolso da passagem aérea anteriormente emitida em nome da acusada (fl. 127).

Manifestação do Ministério Público Federal acerca da defesa preliminar à fl. 132.

Decisão do MM. Juiz a quo recebendo a denúncia, rejeitando o pedido de perícia na integralidade da droga apreendida e postergando a apreciação do pedido de adoção do rito previsto no artigo 400 do Código de Processo Penal para a data da realização da audiência de Interrogatório, Instrução, Debates e Julgamento designada, já naquele mesmo ato, para o dia 14 de março de 2012, às 14:00 horas (fls. 133/134).

Termo de audiência às fls. 157/160 dos autos, contendo mídia do depoimento da testemunha comum, Jorge Cláudio Viana e do interrogatório da acusada, sendo homologada a desistência da oitiva da testemunha Thiago Seleing Cunha.

Alegações Finais do Ministério Público Federal às fls. 161/165.

Alegações Finais apresentadas pela Defensoria Pública da União em nome da ré Alzira Romão Mutombene às fls. 166/177.

Sentença condenatória prolatada às fls. 178/188vº, intimando-se o Ministério Público Federal às fls. 199.

Intimação da Defensoria Pública da União às fls. 202.

Em razões de apelação (fls. 203/210), pleiteia o Ministério Público Federal:

a)- o aumento da pena-base fixada pela sentença;

b)- o aumento da fração aplicada em decorrência da causa de aumento referente à internacionalidade do delito; e

c)- o não reconhecimento da atenuante genérica de confissão.

Em razões de apelação (fls. 223/235), a Defensoria Publica da União, representando a acusada, pleiteia:

a)- a absolvição da acusada por ausência de prova da materialidade do delito;

b)- a fixação da pena-base no mínimo legal;

c)- a não aplicação da causa de aumento de pena decorrente da internacionalidade do delito ou, não sendo esse o entendimento, sua aplicação no mínimo legal;

d)- o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, no grau máximo;

e)- o reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da confissão;

f)- a determinação do regime de cumprimento inicial da pena no semi-aberto ou aberto, confirmando-se ao final e, ainda, a concessão à apelante do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a inconstitucionalidade da utilização da prisão cautelar como antecipação do cumprimento de pena;

g)- a substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos; e

h)- o afastamento da aplicação da pena de multa.

Com as contra-razões a ambos os recursos (fls. 236/243vº e 245/258vº), subiram os autos a esta Egrégia Corte Regional, onde a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação para elevar o patamar de aumento pela internacionalidade do delito e para afastar a atenuante da confissão espontânea (fls. 287/294).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Antes de adentrar análise do mérito, nos presentes autos, faz-se necessário esclarecer que, quanto à alegada inexistência de prova material do cometimento do delito, limita-se a defesa da apelante a sustentar a imprestabilidade da prova pericial, já que referido exame foi feito por amostragem em pequena quantidade da droga.

Sua argumentação não procede. É fato notório que todas as perícias envolvendo entorpecentes são feitas por amostragem, o que, de modo algum, invalida a prova. A matéria é pacífica na doutrina e jurisprudência, não havendo qualquer lógica na argumentação da defesa.

Nesse sentido:

Superada a questão da validade da prova pericial, passo a análise da materialidade e autoria do delito e a conseqüente fixação da pena.

Observo que a materialidade e a autoria do delito restaram seguramente comprovadas, tanto por meio das provas coletadas na fase policial, como durante a instrução criminal.

Com efeito, a materialidade do delito encontra-se bem demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 07, pelo Laudo de Perícia Criminal Federal de fl. 11 e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) de fls. 68/71.

A autoria, por seu turno, também é certa. A prisão em flagrante da recorrente (fl. 02/03), no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, aguardando para embarcar no vôo SA 225 da companhia aérea South African Airways, com destino final para Moçambique, trazendo consigo 2.040g (dois mil e quarenta gramas - massa bruta) de cocaína, ocultos em dois pacotes acondicionados em um fundo falso da mochila que carregava consigo, de modo a não chamar atenção, o depoimento no auto de prisão em flagrante delito do Escrivão da Polícia Federal, Thiago Seleing Cunha, que efetuou a prisão da apelante, e o depoimento da segunda testemunha, Jorge Cláudio de Oliveira, são suficientes para lastrear a conclusão de que a apelante efetivamente trazia consigo significativa quantidade de substância entorpecente, com destino ao exterior.

Verifica-se, ainda, que o Escrivão da Polícia Federal, Thiago Seleing Cunha, ao realizar a prisão da acusada, descreveu com detalhes suas ações (depoimento de fls. 02/03). Nesse sentido, tenho por oportuno destacar suas declarações:

No mesmo sentido são as declarações da segunda testemunha, Jorge Cláudio Viana à fl. 04 dos autos, in verbis:

Ao ser ouvida em Juízo, a segunda testemunha confirmou os fatos, com menos detalhes, dado o tempo decorrido, demonstrando a coerência do quanto detalhado acerca do caso.

Restou comprovado nos autos, assim, que a apelante foi contratada por terceiros para receber expressiva quantidade de substância entorpecente, e para, após, entregá-la de volta a pessoa que a contratou, que daria continuidade ao transporte da droga até chegar ao seu destino final.

As circunstâncias em que foi realizada a prisão em flagrante, aliadas aos depoimentos colhidos e a confissão da ré, na fase judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade da apelante.

Cumpre ressaltar, ainda, que a própria apelante, em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 160), admitiu ter recebido a droga que foi encontrada pelos policiais federais de terceira pessoa, não identificada, sabendo tratar-se de substância entorpecente.

Restou comprovado, nos autos, que a apelante trazia consigo expressiva quantidade de substância entorpecente, devidamente disfarçada no interior de sua bagagem, em viagem com destino a Moçambique, local onde a droga seria desembarcada, dando continuidade ao seu transporte ou, se já em seu destino final, comercializada.

É de se ressaltar que a comprovação da autoria e da materialidade do delito sequer foi objeto de irresignação em razões de recurso. Sendo de rigor a manutenção da condenação, passo à questão da dosimetria da pena.

Sustenta a acusação ser necessário o aumento da pena-base, fixada na sentença em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no que é combatida pela defesa, que pleiteia sua fixação no mínimo legal.

No que se refere à fixação da pena-base, observa-se do Laudo de Perícia Criminal Federal (química forense) de fls. 68/71 que foi apreendida, em poder da acusada, substância entorpecente altamente deletéria, com enorme poder de criar vício e dependência (cocaína) e em montante vultoso (1.956g - um mil novecentos e cinqüenta e seis gramas - massa líquida), o que denota, sem dúvida, uma maior culpabilidade e lesão mais intensa ao bem jurídico tutelado (saúde pública), justificando o recrudescimento da sanção penal, atendendo, inclusive, o comando normativo inserto no art. 42 da Lei nº 11.343/06: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (grifei).

Saliente-se que, mesmo antes da vigência da Lei nº 11.343/06, sob a égide da antiga Lei Antidrogas, o E. Superior Tribunal de Justiça já entendia que a quantidade significativa de substância estupefaciente já era suficiente para a majoração da reprimenda penal: "A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF)" (HC 102032/PE - 5a. T - Rel. Min. Felix Fischer - DJe 04.08.08).

Desta forma, a pena-base da apelante, considerando a acentuada culpabilidade da agente e as graves conseqüências do crime, merece uma resposta estatal mais acentuada. Emerge da prova dos autos a necessidade de uma reprimenda correta, motivo pelo qual elevo a pena-base em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão.

Debatem, ainda, a acusação e a defesa sobre o reconhecimento, ou não, da atenuante genérica da confissão, requerendo a acusação que seja afastada, e a defesa sua consideração no cálculo da pena.

Quanto ao reconhecimento da atenuante de confissão, tenho que a ré admitiu a veracidade dos fatos descritos na denúncia em Juízo, afirmando ter concordado em transportar a droga mediante pagamento de dois mil e quinhentos dólares. Vê-se, pois, que a apelante admitiu trazer consigo substância entorpecente, aceitando o risco de ser presa em razão da promessa do pagamento.

Ademais, descreveu como teria sido contratada, como viajaria até Moçambique, e a quem entregaria a substância entorpecente, sendo certo, ainda, que a defesa, tanto em alegações finais, como em razões de apelação, sequer cogitou sobre a ocorrência do erro de tipo.

Destarte, reconheço a incidência da atenuante decorrente da confissão, fixando-a em 1/6, do que resulta a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

Com relação à causa de aumento da pena pela internacionalidade do tráfico, resta patente a sua configuração. A majorante prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, uma vez que a apelante saía do país, com destino a Moçambique, trazendo consigo grande quantidade de substância entorpecente.

Presente a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, mantenho seu patamar fixado em 1/6 (um sexto), do que decorre a pena definitiva de 05 (seis) anos e 10 meses de reclusão.

Quanto à aplicação da norma constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ser aplicada - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e com parcimônia a pessoas atuantes no tráfico internacional de drogas.

Cumpre ressaltar que a apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportadora da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nessa trilha já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região que: "(...) Incabível a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, frente às circunstâncias que norteiam a prática delitiva, a natureza e a grande quantidade de droga apreendida, bem como diante as declarações do réu, que seguramente transportava a droga por conta e ordem de organização criminosa, exercendo a função de mula" (ACR nº 29658 - Proc. nº 2006.61.19.008219-0 - 2ª T. - Rel. Desembargadora Cecília Mello - DJF3 12.06.08).

Na mesma linha, precedente da 1ª. Turma desta E. Corte:

Ademais, deve ser afastada a interpretação que entende ser sempre cabível a aplicação do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 às chamadas "mulas" do tráfico internacional de drogas, pois incompatível com a finalidade de recrudescimento da repressão a narcotraficância esposada pela nova Lei Antidrogas e, ademais, favoreceria as atividades das organizações criminosas voltadas para o comércio ilegal de substâncias entorpecentes. Nesse diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Ademais, conforme se verifica dos registros constantes do passaporte da acusada (fls.83/90), ela vinha empreendendo várias viagens ao exterior, sempre por curtos períodos, como a dos autos, apesar de afirmar que passava por dificuldades financeiras, o que atesta que ela estava se dedicando a mesma atividade criminosa que culminou com sua prisão. Não é o caso de incidir, pois, a causa de diminuição de pena estampada no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas.

Quanto a não aplicação da pena de multa, ou a diminuição da sanção pecuniária aplicada ao caso em comento, por encontrar-se a acusada em sérias dificuldades financeiras, entendo que tais argumentos deverão ser examinados no momento da execução da pena.

Frise-se, ainda, que o Douto Juiz condenou a acusada ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, o que não alcança, nem mesmo, a pena-base ora aumentada em um sexto, como aconteceu com a pena privativa de liberdade, e não havendo recurso da acusação para adequá-la a pena corporal, deve ser ela mantida como fixada na sentença.

Veja-se, ainda, que, no Juízo de conhecimento, a condição financeira do réu deve nortear a fixação do valor unitário dos dias-multa, que, no caso, foi fixado no patamar mínimo legal.

Cabe ressaltar que o legislador, ao fixar os parâmetros da pena pecuniária, observou as características inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, cometido quase que exclusivamente pela ganância e busca do lucro fácil, tendo o recrudescimento da pena pecuniária se mostrado totalmente adequado e proporcional, não se podendo falar em sua inconstitucionalidade.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, o ordenamento jurídico brasileiro reserva um tratamento mais severo aos delitos tido como hediondos ou assemelhados, sendo certo que o artigo 2º, inciso II, da Lei 8072/90, determina que o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para esses delitos, em cujo rol se inclui o tráfico de drogas, será o fechado, independente do quantum da pena aplicada.

E não há que se falar na inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, como já decidido pela Suprema Corte Brasileira, in verbis:

O pedido de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos também não merece acolhimento.

Saliento, de início, que cabe ao legislador ordinário estabelecer as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, de tal sorte que as restrições legais em comento merecem ser observadas.

É que, no caso de tráfico de entorpecentes, nada mais fez o legislador do que dar concretude ao tratamento mais severo dispensado pela Carta Magna a delitos hediondos ou a ele assemelhados, como é a hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 5o., inciso XLIII da CF).

A natureza do delito pressupõe grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública) e não seria razoável, nesses casos, possibilitar a substituição das penas corporais por restritivas de direitos, insuficientes para a prevenção e a repressão aos crimes de tráfico de drogas.

GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ao comentar o tema, pontifica que: "a questão permanecia em aberto, a partir da edição da Lei nº 9.714/98, que alterou o Código Penal, possibilitando a concessão de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, quando esta não ultrapassasse o montante de quatro anos, para crimes dolosos, desde que não houvesse o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. (...) A partir da Lei nº 11.343/2006, resolveu-se a polêmica. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade, nos casos apontados no art. 44, caput, desta Lei, por restritivas de direito. Nenhuma inconstitucionalidade existe, pois não se fere a individualização da pena. Cuida-se de política criminal do Estado, buscando-se dar tratamento mais rigoroso ao traficante, mas sem padronização de penas.(...)" ("Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", 2006, RT, p. 801-802). (grifei)

Nesse mesmo sentido é o entendimento desta Egrégia Corte, como se observa do seguinte julgado:

Na hipótese, dadas as circunstâncias que envolveram a prática do crime, acima delineadas, penso que a referida substituição não seria suficiente para a prevenção e a repressão do injusto, não podendo ser concedido o benefício pretendido pela apelante.

Cumpre consignar, ainda, que o regime inicial de cumprimento da pena corporal, em se tratando do crime de tráfico de drogas, continua sendo o fechado, conforme redação dada ao mencionado dispositivo legal pela Lei nº 11.460/07, afigurando-se incongruente que a ré seja condenada inicialmente ao cumprimento de pena em regime mais rigoroso (fechado) e, ao mesmo tempo, seja colocada em liberdade por ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos.

Feitas tais colocações, deve ser ainda ressaltado que a apelante, tendo em vista o quantum da condenação a ela imposta neste julgamento, não preenche os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal para a almejada obtenção do benefício de conversão da pena corporal em restritiva de direitos, já que a sanção penal cominada é superior ao limite máximo de 04 anos de reclusão previsto na lei.

Por fim, no que tange ao pedido para recorrer em liberdade, verifico que a apelante foi presa em flagrante e permaneceu custodiada durante todo o processo, sendo, ao final, condenada, não tendo havido mudança do quadro fático a ensejar a alteração de sua situação prisional, conforme expressamente consignado no decisum de primeiro grau, nos termos do artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. Nessa trilha o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal: "Não tem direito de apelar em liberdade réu que, além de possuir maus antecedentes, foi preso em flagrante e nessa condição permaneceu durante toda a instrução criminal (...)" (HC 82.429/SP, Rel. Min.Carlos Velloso, 2ª. T., DJ de 21.03.03).

Ademais, afigura-se incongruente a restituição da liberdade a apelante após a prolação de sentença condenatória e sua confirmação em segundo grau de jurisdição, eis que constitui efeito da sentença condenatória a conservação do acusado na prisão (artigo 393, inciso I do Código de Processo Penal). Confira-se, a respeito o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Por outro ângulo, observo que estão presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar da apelante, quais sejam, garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal).

Com efeito, depreende-se do contexto probatório trazido aos autos que a apelante é capaz, em busca de lucro fácil, de disseminar substância entorpecente extremamente nociva pelo meio social, acarretando enormes custos econômicos e sociais à comunidade. Se colocada em liberdade, e sujeita novamente aos mesmos estímulos, poderá voltar a trilhar a senda criminosa, afigurando-se sua prisão cautelar também necessária para impedir a reiteração criminosa, geradora de intranqüilidade social e de vulneração da ordem pública.

Desta forma, presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, não cabe o deferimento do benefício da liberdade provisória, quer seja mediante termo de comparecimento (artigo 310, parágrafo único CPP), ou mediante pagamento de fiança (artigo 324, inciso IV CPP).

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da acusação para aumentar a pena-base fixada em primeiro grau, e dou parcial provimento ao recurso da defesa apenas para aplicar a atenuante da confissão espontânea, ficando mantidas, no entanto, as penas definitivas como fixadas em primeiro grau, conforme acima explicitado.

É COMO VOTO.