Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

DO TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS:

MATERIALIDADE DELITIVA:

Está consubstanciada pelo auto de apreensão (fls. 47/52), laudos de constatação (fls. 22/23) e laudos de Exame Toxicológico ( fls. 88/97), segundo os quais os testes realizados nas substâncias entorpecentes apreendidas foram positivos para cocaína, no peso bruto de 15.170 kg. e para maconha, no peso bruto de 2.080 kg.

AUTORIA DELITUOSA:

Tampouco restam dúvidas acerca da autoria dos réus.

Conforme consta dos autos, policiais rodoviários federais prenderam em flagrante os correus Eleomar e Francis, que estavam no veículo Fiat/Idea, proveniente do Paraguai, onde foram encontrados, além de mercadorias estrangeiras e medicamentos de comercialização e uso vedados no país, cocaína e maconha.

Logo após, o réu Deocely, que agia como batedor do veículo utilizado para a prática criminosa, após perder contato com os corréus em razão da abordagem policial, compareceu à base da Polícia Rodoviária Federal de São José do Rio Preto/SP a fim de procurá-los, ocasião em que foi encontrado em seu poder comprovantes de pagamento de pedágios de rodovias do estado do Paraná e um papel com diversas anotações sobre controle de gastos da respectiva viagem, no qual constava o prenome "DEREK", o mesmo que consta do contrato de locação do veículo interceptado pela Polícia, que fora alugado em Brasília/DF, razão pela qual Deocely também foi preso em flagrante.

Tais fatos foram devidamente comprovados durante a instrução criminal.

Não restam dúvidas acerca da autoria do réu Eleomar Borges da Silva, diante de sua confissão, onde assumiu totalmente a autoria dos crimes de tráfico de drogas e de medicamentos.

E os depoimentos das testemunhas de acusação, em Juízo, (mídia- fls. 322), narraram os fatos tais como descritos na denúncia, bem como no auto de prisão em flagrante. Confira-se trechos das declarações:

No mesmo sentido foi o depoimento do outro policial rodoviário federal, Renato Exposito Lima ( fls. 05/06):

Confira-se a seguir trechos dos depoimentos dos réus:

ELEOMAR BORGES DA SILVA- na fase policial (fls. 08-10):

Em Juízo, apesar de continuar assumindo a responsabilidade pelos crimes, inocentando os corréus Deocely e Francis, Eleomar mudou ligeiramente a versão, declarando que fora um indivíduo identificado por "Fernando" quem lhe pedira para transportar as mercadorias de Deocely até Brasília (mídia fls. 322).

FRANCIS DOUGLAS DA SILVA, na fase inquisitorial, declarou (fls. 11/13):

DEOCELY OLIVEIRA DA SILVA prestou as seguintes declarações no auto de prisão em flagrante (fls. 14/16):

Os defensores requerem a absolvição de Deocely e Francis quanto ao crime de tráfico de drogas e para tanto, afirmam que ambos não sabiam da existência de entorpecentes no veículo dirigido por Eleomar.

Ainda segundo a defesa, não estaria comprovada a existência de vínculos dos corréus com Deocely para a prática desse crime, pois este estava agindo como "batedor" do veículo que continha suas mercadorias entregues a Eleomar para transportá-las, tendo comparecido ao posto policial à procura dos corréus por ser ingênuo e inexperiente, sendo corriqueiro, na ponte da amizade entre o Paraguai e o Brasil, que pessoas passem mercadorias umas às outras para que sejam transportadas.

Afirma ainda que Deocely não se negou a apresentar documentos ao comparecer no posto policial, não se podendo ainda basear a condenação apenas porque portava um papel onde havia anotações de nomes, cuja origem não soube explicar.

Todas essas afirmações não se sustentam, e foram exaustivamente rebatidas pela acusação e na fundamentação da sentença.

É certo que parte dos delitos são praticados tendo como causa erros, juízos falsos, que levam seus autores a realizar condutas tipificadas como crime, e que muitas vezes tais enganos não são espontâneos, mas provocados por terceiras pessoas que se interpõem na mesma relação.

Decorre, portanto, a necessidade de se apreciar cuidadosamente os fatos para verificar o dolo, elemento subjetivo, a fim de solucionar a questão da forma mais adequada, prevista na Lei Penal.

Porém, sabe-se ser imprescindível que a defesa comprove a ausência de consciência da ilicitude da conduta, não sendo suficiente meras alegações do réu acerca do desconhecimento da existência da droga.

No caso, essas alegações, além de inverossímeis, não tem correspondência com as demais provas e indícios constantes nos autos.

De fato, embora neguem a autoria do tráfico de drogas, não restam dúvidas quanto à participação dos apelantes Francis Douglas de São José Oliveira e Deocely Oliveira da Silva nesse delito, pois os fatos e os depoimentos dos policiais desmentem sua versão.

Em primeiro lugar, Francis ocupava o veículo que estava transportando as substâncias entorpecentes. Ao ser questionado pelos policiais sobre a existência de outros bens, além das mercadorias, demonstrou nervosismo e apresentou respostas desconexas, o que não deveria ocorrer caso desconhecesse o transporte da droga no veículo.

Francis também afirmou que não conhecia Eleomar. Contudo, conforme relatado, Francis é proprietário de um estabelecimento que, à noite, funciona como casa de shows e, durante o dia, como um lava-jato, onde Eleomar trabalhava, sendo, portanto, óbvio que se conheciam.

Ademais, restou comprovado, durante as fases inquisitiva e processual, que Francis e Deocely são pessoas instruídas e de posses. Consoante bem ressaltado pelo Ministério Público Federal, financiaram a defesa de Eleomar, realizada por uma advogada (Julia Solange Soares de Oliveira- fls. 137/147), que tem relação de parentesco ou conjugal com seu advogado ( Ewerton Soares de Oliveira- fls. 148/163), o mesmo que acompanhou Derek e Orêncio ( que constam do contrato de locação do veículo) quando foram ouvidos por precatória (fls. 165/182).

Segundo se infere das anotações dos boletins de vida pregressa dos réus, Eleomar declarou que recebia aproximadamente setecentos reais mensais como lavador de veículos e que pagava aluguel de quatrocentos reais, enquanto Francis alegou possuir renda aproximada de dez mil reais e morar em casa própria e Deocely ter alegado ser estudante de direito em faculdade particular, fazer estágio no fórum e morar com os pais (fls. 31, 34 e 37).

Há ainda que se observar que os acusados entraram em contradições em seus depoimentos.

Com efeito, Eleomar declarou em Juízo que foi o indivíduo identificado por Fernando que lhe pediu para transportar as mercadorias de Deocely para Brasília, enquanto Deocely afirmou também em Juízo que Eleomar se ofereceu para transportar suas mercadorias.

Eleomar afirmou ao policial que havia entregado o carro para que uma terceira pessoa o levasse para o lado paraguaio e acondicionasse as drogas e os medicamentos, e ainda que teria realizado compras em Ciudad del Este, juntamente com Francis, enquanto este declarou que durante as compras não estava acompanhado dos corréus.

Por outro lado, a versão do réu Francis também se mostra dissonante da realidade, pois o mesmo possui veículo próprio novo- ano 2011 (fls. 34 v.), de forma que não haveria motivos para que viajasse em veículo alugado por um terceiro, e conduzido por Eleomar.

Assim, restou claro que o réu Francis tinha plena consciência das drogas que estavam sendo transportadas no veículo, motivo pelo qual deve-lhe ser imputada a conduta de "importar, ter em posse e transportar" drogas ilícitas descrita no caput do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Tampouco restaram dúvidas acerca da participação do réu Deocely na empreitada criminosa.

Em primeiro lugar, consoante relataram os policiais, estava muito nervoso quando compareceu na base da Polícia Rodoviária à procura dos corréus e mentiu, sim, acerca de seu nome, negando-se inicialmente a apresentar documento de identificação, não arrolando sequer como testemunha alguma pessoa que pudesse comprovar que o nome com que se apresentou (Célio) fosse seu apelido.

Por outro lado, consoante destacado pelo Ministério Público Federal (fls. 612 v.), a testemunha Nelson Rodrigues dos Santos, motorista de táxi que conduziu Deocely à base da Polícia Rodoviária Federal de São José do Rio Preto/SP, declarou em Juízo que DEOCELY disse que era amigo dos policiais, mas que quando chegou na base, DEOCELY falou para o declarante passar direto e não parar, mas ele, com medo de que se tratava de um assalto, parou e jogou o carro na guarita (fls. 316 e 322).

Ademais, conforme já relatado, DEOCELY trazia consigo um papel com anotações, com referências à sua pessoa e à de "Derek", que, não por mera coincidência, figurou como condutor no contrato de locação do veículo usado para a prática do crime (fls. 110/111).

Corrobora ainda a afirmação de que todos tinham conhecimento da existência de entorpecentes e medicamentos no veículo, bem como o planejamento prévio do crime, o fato de que no referido papel apreendido com DEOCELY (fls. 111), tal como nos celulares apreendidos com os ora apelantes (fls. 198/206) utilizou-se codinomes como, respectivamente, "Camelo", e "Bode"; "Morango" e "Branquelo".

Merece ser transcrita parte da fundamentação da sentença, onde foi devidamente analisado o elemento subjetivo na conduta do correu Deocely e que afasta todas as alegações de sua participação no delito em tela.

Incabível ainda o pleito da defesa do réu Deocely para que sua conduta seja desclassificada para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Esse artigo dispõe:

No caso, a grande quantidade de droga apreendida ( adquirida diretamente de regiões produtoras onde tem maior grau de pureza, sendo multiplicada após o preparo antes de ser utilizada), ainda que parte fosse destinada a uso próprio, somada às circunstâncias da viagem dos réus e da prisão, é incompatível com tal alegação, o que indica claramente a intenção dos réus em realizar o comércio dos entorpecentes, não havendo que se falar na desclassificação para o delito descrito no artigo 28, da Lei 11.343/06.

DO CRIME DO ARTIGO 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL:

Os réus também foram condenados pela prática desse crime porque, durante a averiguação policial, constatou-se que estava oculto, no interior do painel do veículo dirigido por Eleomar, três cartelas contendo o medicamento PRAMIL (Sildenafil 50 mg), contendo cada uma vinte comprimidos, duas ampolas de HORMOTROP (Somatropina 12 UI) e duas ampolas de Diluente bacteriostático (Álcool Benzílico 09%).

A defesa de Deocely e Francis afirma que os réus devem ser absolvidos da prática desse crime porque não tinham conhecimento de que havia medicamentos de importação proibida no veículo dirigido por Eleomar, que inclusive assumiu inteiramente que os medicamentos eram seus, enquanto a defesa deste também requer a absolvição afirmando que o crime não se configurou porque o medicamento era para uso próprio.

Não prosperam essas alegações, porquanto não há nos autos quaisquer provas que a corrobore.

Em primeiro lugar, a materialidade delitiva está comprovada pelo laudo pericial de fls. 124/128, atestando que o produto PRAMIL, fabricado pela empresa Novophar- División de La Química Farmacêutica S/A- Assunção/Paraguai, não possui registro junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) , sendo proibidas a importação, comércio e uso em todo o território nacional, nos termos das resoluções RE 766, de 06/05/2002 e RE 2997, de 12/07/2006, da mencionada agência.

Embora o correu Eleomar também tenha assumido a responsabilidade pela aquisição dos medicamentos, pelos mesmos motivos já expostos na análise da autoria do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, não restam dúvidas quanto à participação de todos os réus na internação dos medicamentos, que se encontravam ocultos junto às drogas no interior do painel do veículo em que estavam os réus Eleomar e Francis, e que vinha precedido de outro, onde o correu Deocely agia como "batedor", não prosperando as alegações de que Deocely e Francis não tinham conhecimento de que medicamentos de importação e uso proibido estavam sendo transportados no veículo.

A versão de Eleomar, de que os medicamentos eram para uso próprio, não se sustenta.

Ainda que seja considerada como média a quantidade de comprimidos de Pramil apreendida (sessenta), que existam similares desse medicamento no Brasil, normalmente vendidos a preços mais altos do que os que são vendidos no Paraguai, a internação no País para uso pessoal dos medicamentos registrados seria possível caso estivesse acompanhada do respectivo receituário médico, nos termos do Regulamento Técnico de Vigilância Sanitária de Mercadorias Importadas nº 350 da ANVISA. Assim sendo, a defesa deveria ter juntado esse documento para comprovar a alegação, com fundamento no artigo 156 do CPP, o que não foi feito.

Assim sendo, tudo indica que , assim como a cocaína e a maconha, os medicamentos destinavam-se à revenda.

Consoante bem observado e ressaltado nas contrarrazões ministeriais (fls. 616):

Por todos esses motivos, mantenho a condenação dos apelantes também pela prática do crime previsto no artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

DOSIMETRIA DAS PENAS:

O MM. Juiz, antes de fixar as penas, deixou consignado:

As penas dos réus foram assim fixadas:

ELEOMAR BORGES DA SILVA:

Pelo crime de tráfico de drogas:

1ª fase: Pena-base: 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, considerando a quantidade e natureza da droga,

2ª fase: aplicou a atenuante do artigo 65, III, "d", do CP, pelo fato de o réu ter confessado o crime, reduzindo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

3ª fase: aplicou a causa de aumento derivada da transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei 11.343/06) no patamar de um sexto, totalizando a pena provisória de 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, bem como a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da mesma lei no mínimo legal (um sexto), o que totalizou a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

Pelo crime do artigo 273, § 1º-B, I, do CP:

1ª fase: Pena-base: mínimo legal de cinco anos de reclusão e dez dias-multa.

Não foram consideradas agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição.

Considerando o concurso formal de crimes ( artigo 70 do CP), deixou de aplicar a pena referente ao tráfico, e aplicou apenas a do artigo 273, § 1º-B, I do CP, aumentada em um sexto, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 496 (quatrocentos e noventa e seis dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.

FRANCIS DOUGLAS DE OLIVEIRA:

Pelo crime de tráfico de drogas:

1ª fase: Pena-base: 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, considerando a quantidade e natureza da droga,

2ª fase: considerou ausentes atenuantes ou agravantes;

3ª fase: aplicou a causa de aumento derivada da transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei 11.343/06) no patamar de um sexto, totalizando a pena provisória de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, bem como a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da mesma lei no mínimo legal (um sexto), o que totalizou a pena definitiva de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo.

Pelo crime do artigo 273, § 1º-B, I, do CP:

1ª fase: Pena-base: mínimo legal de cinco anos de reclusão e dez dias-multa.

Não foram consideradas agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição.

Considerando o concurso formal de crimes ( artigo 70 do CP), deixou de aplicar a pena referente à importação de medicamento proibido, para aplicar a pena do tráfico, aumentada em um sexto, resultando na pena definitiva de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 496 (quatrocentos e noventa e seis dias-multa, no valor de um salário mínimo.

DEOCELY OLIVEIRA DA SILVA:

Pelo crime de tráfico de drogas:

1ª fase: Pena-base: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Apesar de considerar desfavoráveis a natureza e a quantidade da droga, afirmou que a culpabilidade do réu deveria ser reduzida por não ter participado diretamente do crime, fixando a pena no mínimo legal;

2ª fase: considerou ausentes atenuantes ou agravantes;

3ª fase: aplicou a causa de aumento derivada da transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei 11.343/06) no patamar de um sexto, totalizando a pena provisória de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, bem como a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da mesma lei no máximo legal (dois terços), considerando sua menor participação no delito, já que não transportava diretamente as drogas, além da ter agido ingenuamente ao se apresentar no posto policial, o que totalizou a pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

Pelo crime do artigo 273, § 1º-B, I, do CP:

1ª fase: Pena-base: mínimo legal de cinco anos de reclusão e dez dias-multa.

Não foram consideradas agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição.

Considerando o concurso formal de crimes ( artigo 70 do CP), deixou de aplicar a pena referente ao tráfico , para aplicar a pena do crime de importação de medicamento proibido aumentada em um sexto, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 205 (duzentos e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.

Ao contrário do requerido pelos réus Eleomar e Francis, as penas-base não merecem ser redimensionadas.

O MM. Juiz agiu com acerto ao fixar a pena-base desses réus acima do mínimo legal, ao valorar desfavoravelmente a expressiva quantidade da droga, atendo-se aos parâmetros expressamente previstos no artigo 42 da Lei 11.343/06, que configura norma especial em relação ao artigo 59 do Código Penal, orientando o Magistrado a dar maior importância aos critérios que estabelece, dentre eles a quantidade da droga, em relação às demais circunstâncias judiciais, por ser de fundamental importância na distinção entre o pequeno e o grande traficante, bem como a natureza da droga (cocaína), de conseqüências altamente maléficas.

De fato, não pode ser considerada de pequena monta a quantidade de drogas apreendidas nestes autos, ainda mais quando comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes. Por outro lado, a cocaína que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento.

Assim, ainda que os réus sejam primários e de bons antecedentes, tal fato não induz, necessariamente, à fixação da pena-base no patamar mínimo, pois subsistem circunstâncias legais especiais (ar. 42 da lei de drogas) aptas para justificar a fixação da pena acima do mínimo legal, para a suficiente prevenção e repressão do crime.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ e desta Turma:

As alegações lançadas pelos apelantes, de que não estaria comprovada a transnacionalidade do tráfico, não prosperam, já que comprovado, pelos depoimentos dos policiais rodoviários federais, bem como do réu Eleomar, que as mercadorias, drogas e medicamentos apreendidos foram adquiridos no Paraguai, para serem introduzidos em território nancional, mais precisamente no Distrito Federal, para onde os réus se dirigiam quando foram abordados, de forma que deve ser mantida, na dosimetria de suas penas, a causa de aumento prevista no inciso I, do artigo 40, da Lei 11.343/06.

Não conheço dos pedidos dos apelantes referentes à exclusão da causa de aumento de pena pela interestadualidade do tráfico, pois não foi reconhecida pela sentença, tampouco do pedido de aplicação da confissão na dosimetria da pena do apelante Eleomar, já devidamente aplicada pelo Juiz "a quo".

Não há ainda como acolher o pedido da defesa dos réus Eleomar e Francis, para que seja aplicado o benefício do § 4º do artigo 33 da lei de drogas no grau máximo.

Nesse aspecto, ressalvo meu entendimento, assim como o de parte dos integrantes desta Turma, no sentido de que não deve ser aplicada a causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas, aos "mulas" do tráfico primários que agem a mando de uma organização criminosa, ainda que eventualmente, pois assim agindo integram a organização, embora não se dediquem a atividades ilícitas.

Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, também entendo que não merece prosperar o pleito pela aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06 no patamar máximo, que deve ser reservada aos casos de tráfico eventual para usuários de pequenas quantidades de droga, nos casos em que também forem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

O parâmetro para a graduação da redução deve ser extraído da razão que motivou a edição da lei e da causa de diminuição, ou seja, o tratamento privilegiado ao traficante de primeira viagem e o recrudescimento do tratamento do tráfico em geral, aliado às disposições contidas nos artigos 42 da Lei 11.343/06 e do artigo 59 do CP.

Deve-se ainda considerar a quantidade da droga, elemento decisivo também para o estabelecimento do "quantum" da redução da pena, nos casos em que for aplicado o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Na hipótese dos autos, não cabe a redução no patamar máximo, tendo em vista que a conduta dos réus se insere em estágio intermediário da cadeia do tráfico, já que não estavam vendendo a droga aos usuários, mas sim introduzindo em nosso país expressiva quantidade de cocaína e de maconha, que seria pulverizada entre vários vendedores no mercado de consumo, conduta esta que, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos, sendo potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento no mercado interno.

Ademais, embora sejam primários e de bons antecedentes e não possam ser considerados como membros efetivos do crime organizado, há que se considerar que não atuavam sozinhos na prática delitiva.

Nessa ordem de idéias, não merecem a diminuição da pena no patamar máximo. Para tanto, além das condições já consideradas, haveriam de concorrer outras circunstâncias relevantes, como a situação de miserabilidade, a baixa instrução e a pouca inserção no meio social, a condição de dependentes, o desempenho de atividade lícita, a tenra ou avançada idade e tantas outras, que não restaram comprovadas.

A lei previu índice de redução em escala variável (de um sexto a dois terços), de maneira que concedeu ao Juiz, diante das peculiaridades de cada caso, discricionariedade (que não se confunde com arbitrariedade) na determinação do quantum da redução, para que se concretize uma pena que atenda, de forma coerente, às finalidades de repreensão e prevenção em cada caso, e que são bastante diversificadas nos casos de tráfico de drogas.

Essa liberdade concedida ao Magistrado se encontra em consonância com o sistema da relativa determinação da pena, adotado pelo Código Penal, segundo o qual a individualização legislativa é complementada pela judicial.

Assim sendo, não se aplicará a redução da pena no grau máximo indiscriminadamente, a todo e qualquer traficante, pois, caso assim fosse, estar-se-ia comparando os chamados "mulas" aos traficantes individuais que transportam pequena quantidade de droga para os usuários e estimulando os chefes das grandes organizações transnacionais a praticar cada vez mais o tráfico ilícito de entorpecentes.

Sabe-se, também, que o tipo da substância entorpecente indica o grau de nocividade para a saúde pública, e a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o comércio e a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa.

Portanto, mostrou-se razoável e suficiente, em termos de repressão e prevenção penal, a aplicação da redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de um sexto nas penas de Francis e Eleomar.

Por fim, não prospera o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A Lei nº 9.714/98 alterou os artigos 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Código Penal, introduzindo, em nosso sistema, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e determina, no artigo 44:

Portanto, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na presente hipótese, em primeiro lugar porque o "quantum" das penas extrapola o limite estabelecido no inciso I do referido artigo, de maneira que os réus não preenchem o requisito objetivo.

Ainda que assim não fosse, há que se considerar que, no caso, não estão preenchidos os requisitos subjetivos, considerando-se que o motivo do crime de tráfico foi a obtenção de dinheiro de maneira fácil, à custa de vício alheio.

Levando-se em consideração os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que os réus voltem a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, a concessão do benefício poderá levá-los a prestar serviços em instituições públicas, onde haverá o risco de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas.

Assim, entendo não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade.

Por fim, a vedação tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, que proíbem expressamente que a pena privativa de liberdade cominada, embora possa ser objeto de redução, seja convertida em restritiva de direitos, em atenção à função preventivo-repressiva da pena privativa de liberdade como instrumento eficaz ao combate das atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

Ressalto ainda que o Plenário do STF recentemente declarou, através do "habeas corpus" 97256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da mesma lei. Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição , mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão.

Confira-se o seguinte julgado acerca desse tema:

Por esses motivos, também deixo de substituir a pena corporal dos réus por restritivas de direitos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações.

É o voto.