Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos dos votos constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares argüidas pela defesa, e no mérito, dar parcial provimento ao recurso de BRAZ DANIEL ZEBER para corrigir o dispositivo da sentença, no que se refere a dosagem da pena aplicada em primeiro grau, restando definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa .

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por BRAZ DANIEL ZEBER, em face de decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Jaú-SP, que julgou procedente a denúncia e o condenou como incurso no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistente em uma pena de prestação pecuniária no importe de R$5.000,00 [cinco mil reais], a ser revertida à instituição de assistência social, bem como uma pena de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da duração da pena privativa de liberdade cominada, ambas a serem designadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Consta da denúncia (fls. 02/03), em apertada síntese, que Braz Daniel Zeber, com a finalidade de suprimir tributo, omitiu a Receita Federal rendimentos no importe de R$ 202.315,80 (duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos) em sua declaração de imposto de renda de pessoa física - IRPF, referente ao ano calendário de 1998, não comprovando devidamente, mediante documentação hábil e idônea, a origem de tais recursos utilizados em depósitos bancários. Foi lavrado o auto de infração, pela não demonstração da origem da movimentação bancária, obrigando-o ao recolhimento ao erário público, a título de imposto, do valor de R$53.537,08 (cinqüenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e oito centavos). Findo o procedimento administrativo, o débito foi inscrito na dívida ativa em 06/04/2004 e ajuizado o processo de execução fiscal em 17/11/2004.

A denúncia foi recebia em 02 de agosto de 2007 (fl.106).

O réu foi interrogado (fls. 130/131) e, advogando em causa própria, apresentou sua defesa prévia (fls. 134/135), juntando documentos (fls.136/160).

Foi ouvida uma testemunha de acusação por precatória (fls.199/200) e três testemunhas de defesa (fls. 226/228).

Em debates orais finais, a acusação pugnou pela condenação do réu, ao passo que a defesa se bateu pela sua absolvição. Em seguida houve a prolação da sentença condenatória (fls. 223/225), que foi publicada em 23/10/2008.

O réu interpôs recurso de apelação (fls. 237/251), alegando, preliminarmente, que:

I- Primeira preliminar: Da nulidade da sentença por ausência de prestação jurisdicional - Alega o apelante que o juiz a quo, ao não conhecer de seus embargos, em decorrência de, na mesma ocasião, ter interposto também apelação, sob o fundamento de aplicação do princípio da unirrecorribilidade, acarretou evidente negativa da prestação jurisdicional e supressão de instância, sobretudo pelo fato de os embargos de declaração não serem propriamente um recurso. Requereu que o julgamento seja convertido em diligência, para que se processe e julgue os embargos declaratórios interpostos em primeira instância, ou, alternativamente, invocando o princípio "tantum devolutum quantum apellatum", requer que este Tribunal julgue as matérias ventiladas nos embargos, caso entenda que não se trata de supressão de instância ou de grau de jurisdição.

II- Segunda preliminar: Da nulidade da denúncia pela impropriedade do tipo penal - art. 1º, inciso I, da L. 8.137/90 - Argüi, também, a nulidade da peça exordial acusatória, pois, ao narrar os fatos delituosos, optou por apontar o tipo penal violado pelo apelante o art. 1º, inciso I, da L. 8.137/90, e, caso os fatos narrados na denúncia fossem verdadeiros, apenas a título de argumentação, se enquadrariam na conduta descrita no art. 2º, inciso I, da L. 8.137/90, e não no artigo 1º, inciso I, daquela lei.

III - Terceira preliminar: Da prescrição da pretensão punitiva estatal - Alega, ainda, o apelante, que se encontra extinta a punibilidade do delito a ele imputado, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo decorrido mais de 04 anos entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, mesmo considerando a pena concretamente aplicada.

IV - Quarta preliminar: Cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova pericial e ausência de intimação da expedição da carta precatória - Por fim, alega o apelante a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão de não ter sido deferido requerimento de produção de prova pericial sobre os depósitos existentes na conta corrente do apelante, que deduzido na oportunidade da defesa prévia, bem como em razão de não ter sido intimado da expedição da carta precatória para a audiência de oitiva de testemunha de acusação, apenas tomando ciência durante o seu interrogatório, da determinação do Juízo para a expedição da carta. Assim requer a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a ausência da prova pericial tempestivamente requerida e por falta de oportunidade de exercer o contraditório, ao não ser intimado da expedição da precatória, tendo sido o depoimento da testemunha colhido sem a sua presença.

No mérito, o apelante traz as seguintes argumentações:

a)- A denúncia baseou-se em provas abusivas e ilegalmente obtidas pela Receita Federal, em decorrência da quebra do sigilo bancário do apelante, referente a depósitos efetuados em conta corrente mantidas nos bancos Banespa, Sudameris, Banco do Brasil e Nossa Caixa, sem autorização judicial devidamente fundamentada, obtendo informações protegidas de sigilo pela Lei. Ressalta que os fatos ocorreram em 1.998, portanto, fora da vigência da LC nº 105/01, não podendo tal legislação retroagir para alcançar situações que já estavam sob o manto do ato jurídico perfeito e acabado. Invoca, ainda, violação a proteção constitucional dos dados bancários e o sigilo desses dados, garantidos pelos incisos X e XII do art. 5º da CF/88.

b)- Não há provas suficientes para a condenação, tendo havido inversão do ônus da prova, pois o CPP determina que a acusação deve comprovar os fatos narrados na denúncia e não o acusado provar a sua inocência, tendo o processo penal por escopo a busca da verdade real e não a verdade meramente formal. No entanto, apesar de o ora apelante ter declarado perante a autoridade policial e reiterado, no seu interrogatório judicial, que discordava dos lançamentos fiscais, que a movimentação financeira das suas contas correntes adveio da venda de imóveis, cuja existência havia sido declarada anteriormente, que o auditor fiscal não levou em consideração a existência, na declaração de 1.998, de rendimentos isentos e não tributáveis, que o apelante tinha dívidas em face de disputa eleitoral no ano de 1.996 e os depósitos eram realizados para cobrir saldos devedores existentes nas contas correntes, que a conta do Banco Sudameris era conjunta e pertencia ao escritório de advocacia do apelante em sociedade com outro advogado, e os alegados "rendimentos" foram atribuídos, na sua totalidade, unicamente ao apelante, sem levar em consideração os rendimentos pertencentes ao outro sócio, que o apelante fazia empréstimos em várias instituições financeiras em nome de sua esposa e transferia esses valores para sua conta para ajustar os saldos devedores, e, por fim, que o apelante vem sofrendo redução do seu patrimônio desde o ano de 1.997 (época do pagamento das dívidas da eleição). Diz que tais justificativas e argumentos foram corroborados integralmente pelos depoimentos das testemunhas de defesa, e, muito embora o juiz tenha realizado a oitiva dessas testemunhas, considerou que tais alegações deveriam ser corroboradas por prova documental, havendo descabida inversão do ônus da prova.

c)- Afirma que a acusação não trouxe aos autos o procedimento administrativo, cujos documentos são necessários tanto à prova da acusação bem como para propiciar a ampla defesa ao apelante. Outro ponto de que se ressente a prova produzida é a inexistência de cópia da declaração do Imposto de Renda - IRPF - do apelante referente ao ano base de 1.998. Consta dos autos que o MPF solicitou que a Delegacia Regional da Receita Federal exibisse tal documento, o que até agora não foi atendido, devendo o apelante, assim, ser absolvido.

d)- Insurge-se, alternativamente, quanto ao equívoco na dosagem da pena, tendo o juiz incorrido em erro ao condená-lo à pena do crime tipificado no art. 1º da L. 8.137/90, fixando a pena-base em 02 anos e 06 meses de reclusão, que, na ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição da pena, tornou-se a definitivamente cominada. Ocorre que o art. 1º, da citada lei prevê, abstratamente, a pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e o juiz, ao aplicar o mínimo legal procedeu a um aumento inexplicável de 06 (seis) meses à pena mínima. E, de qualquer forma, um aumento acima do mínimo legal deve ser feito de forma fundamentada, o que não ocorreu. Requer o apelante, portanto, que se proceda a adequação da pena ao seu patamar mínimo legal e a conversão em pena de prestação de serviços à comunidade no mesmo tempo de duração da privativa de liberdade, devendo acompanhar a pena principal.

Com as contrarrazões do MPF (fls. 261/266), subiram os autos a esta E. Corte, onde o parecer ministerial foi pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, para que seja mantida a sentença condenatória, mas adequando a pena ao seu mínimo legal, com correção do erro material (fls. 268/271).

À revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

Preliminares. I - Da Nulidade da sentença, por ausência de prestação jurisdicional - Inicialmente, ressalto que nenhuma razão assiste à defesa no que concerne à preliminar de nulidade da sentença, por ausência de prestação jurisdicional pelo fato de não acolhimento dos embargos declaratórios tempestivamente interpostos.

Na realidade, o réu interpôs, equivocadamente, ao mesmo tempo, apelação e embargos de declaração [fls.231/232], descurando do princípio da unirrecorribilidade, a significar que de cada decisão só cabe um recurso. Deve-se adotar o recurso mais benéfico. Em não o havendo, adota-se o mais amplo. Foi o que o juiz fez, entre ambos [embargos e apelação] escolheu o mais benéfico ou mais amplo, que é a apelação e processou-a.

Além do mais, o acusado, ao tentar a alteração da capitulação legal dada ao delito nos embargos de declaração, buscava a modificação do julgado e não aclarar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, a que se prestam os embargos de declaração, a teor do artigo 619 do CPP.

Por fim, ressalto que as alegações suscitadas em sede de embargos foram repisadas nas razões de apelo [alegação de prescrição que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição e errônea capitulação legal na denúncia, do crime praticado em tese pelo denunciado contra a ordem tributária] e serão enfrentadas e analisadas neste momento, no presente julgado, dando ao réu a devida e almejada prestação jurisdicional.

II - Da alegação de prescrição. Passo a apreciar a alegação deduzida pelo réu, no sentido de que a pretensão punitiva estatal se encontraria prescrita.

Aduz o réu, essencialmente, que a prescrição teria se verificado entre a data dos fatos (referente ao período em que omitiu as declarações relativas ao ano-calendário de 1998) e a data do recebimento da denúncia (fl. 106 - 02/08/2007), haja vista que a sanção de 02 anos, aplicada em primeiro grau de jurisdição, prescreve em 04 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, V do Código Penal.

E, de fato, a prescrição da pretensão punitiva estatal regula-se pela pena aplicada, caso não haja recurso da acusação e, no caso dos autos, o Ministério Público Federal não interpôs recurso de apelação.

Ora, como bem colocado pelo douto Agente do Parquet, atuante nesta Corte, em seu bem lançado parecer, in verbis:

Com efeito, foi editada a recente Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, que assim estatuiu: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Da leitura da referida súmula, infere-se que, quer se considere tal requisito como condição de procedibilidade, quer se considere o lançamento como elemento necessário a comprovar a materialidade do delito, o agente não pode ser enquadrado nas penas do dispositivo em comento até que a decisão final na esfera administrativa seja exarada.

De outro lado, adveio resposta da Delegacia da Receita Federal, sediada em Bauru/SP, informando a douta autoridade policial que o processo administrativo objeto da presente ação penal está encerrado com o crédito tributário definitivamente constituído, cujo lançamento definitivo ocorreu em 08/03/2004 (fl.92), data esta que dá início a contagem do lapso prescricional.

No caso concreto, o lançamento definitivo do crédito tributário ocorreu em 08/03/2004 - crime material [fl.92], a denúncia foi recebida em 02/08/2007 [fl.106] e a data da publicação da sentença condenatória se deu em 23/10/2008 [fl.229]. Observo, portanto, que, quer levando-se em conta a sanção de 02 anos e 06 meses aplicada em primeiro grau de jurisdição, que prescreve em 08 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, IV do Código Penal; quer se considere a pena mínima abstrata de 02 anos prevista ao crime tipificado no artigo 1º da L. 8137/90 [houve recurso da defesa para adequar a pena ao seu patamar mínimo legal], que prescreve em 04 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, V do Código Penal, não houve o advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, permanecendo o direito de punir do Estado.

Assim, em que pese os fatos terem ocorrido antes do advento da súmula vinculante, veja-se que, quando a ação penal foi deflagrada e a denúncia recebida, já havia lançamento definitivo do crédito tributário. Na hipótese dos autos não há que se falar em prescrição retroativa, haja vista que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário [08/3/04] e a data do recebimento da denúncia [02/08/07], não houve transcurso de prazo superior a 04 anos [se houver adequação da pena concreta ao mínimo abstrato prevista em lei como pretende a defesa] como acima explicitado.

Rejeito, portanto, a alegação de ocorrência do fenômeno prescricional.

III - Da nulidade da denúncia, por impropriedade do enquadramento legal da conduta no artigo 1º, inciso I da Lei de Crime contra a Ordem Tributária- busca o apelante a mudança do enquadramento legal do fato delituoso que, ao se observar a capitulação correta, seria a conduta delituosa prevista no artigo 2º, inciso I, e não a prevista no artigo 1º, inciso I, ambos da Lei 8.137/90.

A conduta de omitir informação ou prestar declaração falsa da renda auferida, reduzindo ou mesmo suprimindo o valor do imposto sobre a renda devido aos cofres públicos, configura o delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e não no artigo 2º, inciso I, do mesmo diploma legal.

Como se depreende da rápida exegese gramatical do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, a conduta típica ali albergada consiste em "fazer a declaração falsa ou omitir declaração, sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se total ou parcialmente, de pagamento de tributo". Referida conduta é doutrinariamente classificada como sendo crime formal, ou seja, não depende da constituição definitiva do crédito tributário.

Por sua vez, a conduta prevista no inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/90 se traduz como crime material, que só tem alcançada a sua consumação com o advento do lançamento definitivo do crédito tributário, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, resta evidente que a conduta desenvolvida pelo agente importou em efetivo prejuízo ao Erário Público ao omitir rendimentos de R$ 202.315,80 (duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos), dando ensejo à lavratura de auto de infração em desfavor do denunciado, a fim de obrigá-lo a recolher ao erário o imposto devido e não pago no valor de R$ 53.537, 08 (cinqüenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e oito centavos), conforme se vê do Demonstrativo de Apuração de IRPF e o Termo de Verificação Fiscal elaboradas pela Receita Federal (fls. 21/22), devendo, por tal motivo, ser mantida a tipificação legal dada pelo Ministério Público Federal.

IV - Do cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção da prova pericial: Melhor sorte não assiste à defesa, quanto a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa pela negativa da realização da prova pericial requerida pela defesa do réu BRAZ DANIEL ZEBER, na fase de defesa prévia.

A defesa requereu a realização de perícia nos extratos pessoais do réu, relativos a importâncias existentes em suas contas correntes mantidas em diversas instituições financeiras [Banco Sudameris na agência de Jaú, Bancos Banespa e Nossa Caixa - agências na cidade de Bocaina] sob o argumento de que tal prova era necessária para esclarecimento das seguintes questões: a) a origem e natureza dos depósitos apontados pela Receita Federal; b)- a existência de conta conjunta com sócio de escritório de advocacia no Banco Sudameris; c)- a questão referente aos rendimentos isentos e não tributáveis; d)- e a posse do dinheiro na residência do acusado em face do contido nas declarações de rendimentos referentes aos anos 98/99 [defesa prévia a fl. 134].

Ora, demonstrada a materialidade do delito por meio de documentos oficiais expedidos pela própria Receita Federal, era dispensável a realização de perícia técnica para demonstrar o que já havia sido comprovado por robusta prova documental acostada aos autos.

E, apenas a título de argumentação, nem se diga que o relatório fiscal elaborado pelo agente de fiscalização da Receita Federal deve ser visto com reservas, por suposta parcialidade, pelo simples fato de ter sido elaborado por Auditor Fiscal da Receita Federal, que podia, eventualmente, ter interesse em ver mantida a autuação que realizou, ainda mais por ser a Receita a credora do tributo não recolhido por omissão de rendimentos tributáveis, até porque a condição de ser agente da Receita Federal não retira a credibilidade de suas declarações e de seus relatos, que gozam de presunção de veracidade e legitimidade - iuris tantum, e não há nada nos autos que demonstre ter o auditor da Receita Federal algum interesse pessoal ou algum sentimento de animosidade ou antipatia gratuita em relação ao contribuinte, ora apelante.

E, caso a defesa entendesse pela necessidade de apresentação de quesitos, interpelações, argüição de vícios e defeitos nos documentos elaborados pelo auditor da Receita Federal, bem como de produzir contraprovas, como juntar documentos que comprovassem a origem e a natureza dos depósitos que pretendia demonstrar por perícia, deveria tê-lo feito na época própria, ao invés de ter silenciado e assentido com a prova produzida. Indo mais além, deveria mesmo ter requerido a oitiva do auditor da Receita Federal como testemunha de defesa e/ou do Juízo, para que pudesse esclarecer seus relatórios, o que não ocorreu [rol de testemunhas na defesa prévia de fl. 135].

Nesta oportunidade, não pode pretender se valer de sua própria inércia para alegar prejuízo, que, in casu, não ocorreu. É princípio básico de direito que à parte não aproveita a própria torpeza, sendo incabível o reconhecimento de cerceamento de defesa simplesmente porque a parte permaneceu inerte nos momentos em que poderia e deveria ter atuado, tendo a defesa, durante toda a instrução probatória, ampla oportunidade para se contrapor a todo material probatório coligido nos autos.

V - Da ausência de intimação da expedição da carta precatória: Também não colhe o argumento da defesa do réu Braz Daniel Zeber, de que houve cerceamento de defesa ao não ter-lhe sido dada ciência à defesa acerca da expedição da carta precatória expedida para ouvida da testemunha de acusação [que foi o Auditor Fiscal da Receita que lavrou o auto de infração], o que acarretou afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, requerendo o conhecimento dessa nulidade, antes do julgamento do mérito do apelo ora interposto.

Nenhuma nulidade está a eivar o processo, haja vista que o magistrado tomou a devida cautela de cientificar o réu, que inclusive advoga em causa própria, logo após o término de seu interrogatório acerca da expedição da carta precatória à 2ª Vara Federal de Bauru/SP, para audiência de oitiva de testemunha de acusação [fl.132]. Assim, cumpria ao advogado inteirar-se da data designada para oitiva das testemunhas de acusação no juízo de direito deprecado, em se tratando de réu solto à época da inquirição, ainda mais havendo interesse pessoal de sua parte, já que advoga em causa própria.

Nesse sentido, trago à colação diversos julgados desta E. Corte Regional e da Suprema Corte, que expressam o entendimento da jurisprudência dominante:

Ainda, assinalo que foi assegurada ao réu a plenitude do direito à ampla defesa, pois o juiz que colheu o depoimento das referida testemunha nomeou defensor "ad hoc" (fl.198), de modo que restou preservado o princípio constitucional invocado pela defesa.

Por fim, vale lembrar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, acerca da dispensabilidade da intimação da data de audiência no juízo deprecado:

VI - Da alegação de indeferimento do RESE - Agiu com acerto o juiz ao indeferir o recurso em sentido estrito interposto pelo apelante [fls. 207/208], pois não cabe recurso de decisões interlocutórias, e, ademais, verifica-se que a interposição do recurso em sentido estrito não está fundamentada em qualquer uma das hipóteses taxativamente elencados nos diversos incisos do artigo 581 do CPP - numerus clausus, não podendo ser admitido, por ausência de previsão legal.

Assim, não colhem os argumentos de nulidade do feito e de cerceamento de defesa invocados pela defesa, pelos motivos já apontados.

Destarte, rejeito todas as preliminares de nulidade argüidas pelo apelante, e passo a análise do seu mérito recursal.

Do mérito. Materialidade. A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Procedimento Administrativo elaborada pela Delegacia da Receita Federal em Bauru -SP, no qual se destaca: Auto de Infração - IRPF - acompanhado de demonstrativo de apuração [fls.17/21] e o Termo de Verificação Fiscal [fl.22], instaurado em face do contribuinte Braz Daniel Zeber, pelo fato de ao apresentar a declaração de imposto de renda referente ao ano-calendário de 1998, omitiu rendimentos tributáveis no montante de R$ 202.315,80 [duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos], não comprovando a expressiva movimentação financeira em suas contas bancárias, quais sejam, a do Banco Banespa, Sudameris, do Banco do Brasil e Nossa Caixa. De outro lado, o Termo de Verificação Fiscal de fl. 22 elaborado pela Delegacia da Receita Federal em Bauru/SP, dá conta de que houve o encerramento definitivo do procedimento administrativo fiscal, atestando a materialidade delitiva.

Autoria. Por sua vez, também a autoria delitiva resplandece cristalina nos presentes autos, conforme se pode depreender das provas coligidas nos autos, que apontam o apelante como autor do delito previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90.

Tal conclusão resta sedimentada em face das afirmações fornecidas pelo auditor Fiscal da Receita Federal, Fernando César Gregório, única testemunha de acusação que prestou o seu depoimento em juízo, às fls. 199/200, via carta precatória, que procedeu à fiscalização e lavratura do auto de infração em desfavor do réu, ora apelante, in verbis:

É bem verdade que, em seu interrogatório realizado em juízo, às fls.130/131, Braz Daniel, deu a versão exculpatória de que as expressivas movimentações financeiras existentes nas contas bancárias mantidas por ele apenas transitaram em sua conta corrente na época dos fatos em razão de diferentes tipos de receitas consistentes em: a) valores oriundos da venda de imóvel; b) pagamento de honorários advocatícios por parte de clientes, de modo que o réu recebia pagamentos e, abatendo seus honorários, os repassava para seus clientes; c)- empréstimos tomados por ele e por sua esposa, em alguns casos repassados da conta corrente dela para a sua; d)- afirmação, em sua declaração anual de ajuste do IR, de que possuía dinheiro em caixa e auferiu a quantia de R$ 76.603,93 a título de rendimentos isentos e não tributáveis, d) e por fim, alusão ao fato de ter sido candidato a prefeito do município de Bocaina e não foi eleito, alegando que contraiu dívidas desde que entregou a sua declaração de rendimentos em 1989 para cá, e seu patrimônio só encolheu, tendo, inclusive, que vender imóveis que lhe pertenciam, e que tais circunstâncias não foram levadas em conta pelo juiz. Confira-se os seguintes excertos de seu interrogatório prestado em juízo, in verbis:

Não obstante a sua auto-defesa, como visto acima, sustentando a versão exculpatória de que parte dos valores que não foram declarados apenas transitaram em sua conta-corrente, não se constituindo em rendas ou proventos de qualquer natureza, já que, na realidade pertenciam a terceiros, estando apenas de "passagem" por sua conta, o que se vê é que tal fato não restou comprovado, pois, ao apresentar a sua declaração de Imposto de Renda omitiu informações ao Fisco e nem esclareceu, após ter sido intimado pela Receita a informar acerca da expressiva movimentação financeira nas suas contas bancárias, mesmo as que mantinha em conjunto com sua esposa e com seu sócio do escritório de advocacia, não justificado por provas documentais a origem dos depósitos e movimentações bancárias do ano calendário de 1998, e, em razão da movimentação da CPMF, revelou-se a existência de rendimentos tributários recebidos, com efetivo acréscimo patrimonial não declarado ao Fisco.

De antemão, frise-se que fato incontroverso é que o arbitramento do imposto de renda com base nas movimentações bancárias baseou-se em prova inconteste, vez que a Receita Federal, por força de sua função arrecadatória, possui o poder-dever de fiscalização e, por conseqüência, de execução de atos para o fiel atendimento desse munus. Assim, a atuação da administração tributária esteve amparada pela observância ao disposto no art. 197 do Código Tributário Nacional (sem destaques ou omissões no original):

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (sem destaque ou omissões no original):

Veja-se, também, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

E, valho-me também, da fundamentação trazida pelo douto juiz "a quo":

Assim, não justificados, por meio de documentação idônea, os valores creditados nas contas bancárias que o apelante mantinha, tendo ele movimentado nessas contas correntes, no ano calendário de 1998, o valor de R$ 202.315,80 (duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos), há presunção legal no sentido de que esses valores lhe pertencem, estando sujeitos, portanto, à incidência do imposto de renda, apesar de não informados na declaração de ajuste anual.

A respeito da caracterização dos depósitos bancários como rendimento tributável, dispõe o art. 42 da Lei 9.430/96 da seguinte forma:

O apelante, como visto acima, em que pese ter negado a autoria delitiva, admitiu que possuía aquelas contas correntes, inclusive a conjunta com a esposa e o sócio do escritório de advocacia, sendo que era ele o responsável pelas movimentações bancárias não declaradas, o que foi corroborado pelo procedimento administrativo levado a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Bauru/SP.

Da alegação de abusividade e ilegalidade da prova coligida nos autos: O apelante alega que a denúncia se lastreou em provas abusivas e ilegalmente obtidas pela Receita Federal, em decorrência da quebra do seu sigilo bancário, referente aos depósitos efetuados em contas correntes mantidas em instituições financeiras [Banespa, Sudameris, Banco do Brasil e Nossa Caixa]. Ressalta que, ao tempo do fato gerador [1998], não vigia a redação atual da LC. Nº105/01, não podendo a lei retroagir para alcançar situações pretéritas protegidas pelo manto do ato jurídico perfeito, havendo ainda, violação a proteção constitucional do sigilo dos dados bancários - incisos X e XII do artigo 5º da CF/88.

Ora, a jurisprudência do Egrégio STJ orienta no sentido de que:

Acerca do caráter procedimental do dispositivo em questão, já se pronunciou, oportunamente, o E. Superior Tribunal de Justiça (sem destaques ou omissões no original):

E, apenas a título de argumentação, não houve abusiva e indevida quebra do sigilo bancário do apelante, pois, como bem fundamentou o juiz na prolação de sua sentença:

Nesse sentido, transcrevo também julgado desta Egrégia Corte Regional, in verbis:

Assim sendo, a proibição de retroatividade da lei, na esfera penal, refere-se à norma penal incriminadora e não àquela de natureza procedimental, não havendo qualquer vedação à aplicação da Lei Complementar n.105/01 e a Lei 10.174/01, que dotaram a Administração Tributária de instrumentos legais para o aperfeiçoamento e agilização dos procedimentos fiscais, sendo aplicável o art. 144, § 1º do CTN.

Ademais, o sigilo bancário não é absoluto. O sigilo é proteção deferida constitucionalmente ao cidadão, mas não se pode olvidar que o interesse público deve se sobrepor ao interesse privado. Os direitos fundamentais não são absolutos e podem sofrer abalo se colocados em conflito com outro valor que deva ter preferência. Assim, respeitadas as opiniões em contrário, entendo que criar empecilhos e entraves para a apuração de eventuais ilícitos tributários sob o fundamento de possível ofensa à intimidade e ao sigilo de dados bancários [incisos X e XI do artigo 5º da CF/88] seria desvalorizar o manto protetor constitucional, uma vez que tal forma de proceder acabaria contribuindo para a prática de condutas delituosas.

Da alegação de inversão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, somente a versão ofertada no interrogatório, e o depoimento das testemunhas de defesa [fls. 226, 227, 228], não têm o condão de justificar, por si só, a omissão de valores movimentados em contas-correntes em sua declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, com o fim de elidir informações de rendimentos tributáveis e sonegar tributos em detrimento do Fisco.

Nesse contexto, verifica-se que os argumentos da defesa resultam em mera tese defensiva, desprovida de lastro probatório, que não pode ser acolhida.

Frise-se que o Diploma Processual Penal, nos termos de seu artigo 156, é categórico quando determina que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer".

Aliás, a posição da jurisprudência e da doutrina, a respeito do tema, não discrepa desse entendimento, como segue:

A prova trazida pela acusação, somada a versão apresentada pelo auditor fiscal da Receita Federal, e as circunstâncias que envolveram os fatos, além do procedimento fiscal instaurado pela Delegacia da Receita Federal de Bauru/SP, todo esse conjunto de provas foi bem sopesado na sentença condenatória, não havendo que se falar em ocorrência de inversão do ônus da prova no decorrer da instrução criminal, como pretende fazer crer a defesa.

Assim sendo, a ciência por parte do apelante acerca dos expressivos valores que circularam em sua conta corrente, somada à omissão em comprovar a origem da totalidade de tais valores, evidenciam seu intento de sonegar tributos, mostrando-se devidamente comprovado o dolo de omitir informações à autoridade fazendária, com intuito de reduzir os tributos devidos, estando caracterizado o delito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Restou evidente, portanto, que as provas coligidas se mostram hábeis a manutenção do decreto condenatório.

Por fim, no que se refere ao pedido da defesa de redução da pena aplicada, que foi fixada equivocadamente acima do mínimo legal, ou seja, em 02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 20 dias-multa, merece melhor sorte.

Entendo que, de fato, houve erro material no que tange a dosimetria da pena, levada a cabo em primeiro grau, ora impugnada pelo combativo apelante, que advoga em causa própria, tendo sido vazada sob os seguintes fundamentos:

Ora, pela simples leitura da fundamentação da sentença, percebe-se que de fato, houve erro material, levando-se em conta que o juiz, atento as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, entendeu por bem fixar a pena-base em seu patamar mínimo legal, a qual se tornou definitiva, na ausência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena, não se justificando o aumento, equivocadamente aplicado, de 06 meses.

É que o dispositivo aplicado pelo juiz apresenta a seguinte redação:

E, quanto a pena de multa, também deve ser reduzida ao seu patamar mínimo legal, adequando-se a pena privativa de liberdade fixada, conforme reza o artigo 49 do Código Penal, in verbis:

Portanto, corrijo esta parte da sentença, e dou interpretação que melhor favoreça o réu, onde se lia: "(...) Assim, diante de tais circunstâncias judiciais, aplico ao crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo.", leia-se, a partir de agora: "(...)Assim, diante de tais circunstâncias judiciais, aplico ao crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo.

Diante do exposto, rejeito as preliminares argüidas pelo réu BRAZ DANIEL ZEBER e dou parcial provimento ao seu recurso para corrigir erro material contido no dispositivo da sentença, como acima aludido, ficando a pena fixada em 02 anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias multa, mantendo, quanto ao mais, a decisão condenatória de primeiro grau.

É COMO VOTO.