Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento às apelações para reduzir as penas-base e a pena de multa dos réus, fixando-as definitivamente em dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão e vinte e dois dias-multa para Mauro Luiz da Silva Júnior, manter a pena privativa de liberdade de Vinicius Lopes Fernandes em dois anos de reclusão, reduzir o valor da pena de prestação pecuniária de Mauro Luiz da Silva Júnior para três salários mínimos e ex officio, alterar a destinação da pena de prestação pecuniária em favor da Caixa Econômica Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas por MAURO LUIZ DA SILVA JÚNIOR e VINÍCIUS LOPES FERNANDES contra sentença de fls. 201/217, que condenou o primeiro à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, e o segundo à pena de 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, ambos por infração ao artigo 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c os artigos 14, inciso II e 29, todos do Código Penal.

Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento das penas e o valor do dia-multa em 1/6 (um sexto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação pecuniária ou de outra natureza, destinada a entidade pública ou privada com destinação social, a ser determinada pelo Juízo das Execuções Penais, no valor equivalente a seis salários mínimos vigentes (em relação a Vinícius Lopes) e a oito salários mínimos (em relação a Mauro Luiz), corrigidos monetariamente; e uma pena de prestação de serviços à comunidade em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definida durante a execução penal segundo a aptidão dos réus e à razão de uma hora por dia de condenação, fixada de molde a não prejudicar a jornada normal de trabalho, na forma do parágrafo 3º, do artigo 46 do Código Penal.

A denúncia narrou, verbis:

Inconformados, apelaram os réus condenados.

A defesa de Vinicius Lopes Fernandes, nas razões de fls. 229/234, argui, preliminarmente, a inépcia da denúncia, entendendo que a descrição das condutas delituosas foi feita de forma insuficiente ao exercício do direito de defesa, não demonstrando a existência da co-autoria entre os réus.

No mérito, requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas da autoria, afirmando, em síntese, que a condenação foi baseada apenas em elementos constantes do inquérito policial, não corroborados em Juízo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, nos termos da Súmula 444 do STJ.

A Defensoria Pública da União, às fls. 243246, apresentou as razões de apelação do réu Mauro Luiz da Silva Júnior. Também requer a absolvição por insuficiência de provas na fase judicial acerca da autoria delitiva.

Caso não alcance a absolvição, requer a redução da pena-base ao mínimo legal por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu; o aumento do percentual redutor da tentativa e a redução da quantidade dos dias-multa e do valor da pena de prestação pecuniária substitutiva da privativa de liberdade.

Contrarrazões ministeriais às fls. 248/253, pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 256/264, opina seja negado provimento às apelações.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

MAURO LUIZ DA SILVA JÚNIOR e VINÍCIUS LOPES FERNANDES apelam da sentença que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c os artigos 14,inciso II e 29, todos do Código Penal por terem tentado subtrair valores de uma agência da Caixa Econômica Federal (CEF).

Analiso inicialmente a preliminar aventada pela defesa do réu Vinicius, que sustenta ser inepta a denúncia por não ter descrito de maneira pormenorizada as ações praticadas pelos réus, tampouco o vínculo existente entre ambos.

A prejudicial sequer merece ser conhecida pois, segundo o artigo 569, do Código de Processo Penal e entendimento jurisprudencial, eventuais omissões ou imperfeições da denúncia devem ser suscitadas até a prolação da sentença condenatória, após o que ocorre a preclusão com relação a supostos vícios da inicial acusatória. No caso, essa preliminar foi suscitada nas alegações finais e acertadamente refutada na sentença (fls. 204).

Não obstante, ressalto, consoante já explicitado pelo Juiz sentenciante, que a descrição dos fatos foi feita de forma precisa e suficiente ao direito de defesa, nos termos do que preconiza o artigo 41 do CPP, especificando a conduta de cada um no curso da prática delitiva, como se impõe no concurso de agentes.

Por esses motivos, rejeito a preliminar e passo ao exame do mérito das apelações.

A fim de alcançar a absolvição dos réus, sustenta-se que a condenação está fulcrada apenas nas provas produzidas na fase inquisitorial, não reproduzidas em Juízo; que eles sempre negaram os fatos; que o furto não foi presenciado por nenhuma pessoa; que as câmeras da agência bancária não captaram imagens do crime ( que não chegou a se consumar havendo apenas danos materiais); que não existiam vestígios de sangue dos réus no local, e não foi realizada perícia nas ferramentas ali apreendidas.

No entanto, ao contrário do alegado, não se há de falar em condenação baseada em provas produzidas durante o inquérito policial, tendo em vista que forma corroboradas por outras coligidas durante a instrução criminal, demonstrando cabalmente que os réus foram os autores do crime de furto tratado nos presentes autos.

A materialidade delitiva encontra-se detalhada pelo auto de exibição e apreensão e laudo técnico do Instituto de Criminalística, instruído com fotografias do local do delito (fls. 33/45), onde restou consignado que os réus, mediante escalada, com acesso ao telhado e o emprego de duas chaves de fenda da marca Belzer, modelo CrV, recolhidas como peças de exame sob número de lacre 0103067, abriram uma parede de alvenaria, com acesso ao forro do edifício da agência bancária, posicionando-se acima da sala do cofre. Segundo o laudo, no local, além das chaves de fenda, foram apreendidos um par de tênis e um par de meias.

O laudo relatou ainda que os réus despencaram do forro e caíram no interior da sala do cofre, ocasião em que provavelmente teria sido disparado o alarme, o que fez com que empreendessem fuga pela mesma trajetória e no sentido oposto, ou seja, escalando os móveis existentes no interior da sala.

Em resposta ao quesito nº 6, referente à eventual existência de vestígios, marcas, objetos, documentos ou outros elementos que pudessem permitir a identificação dos autores, o laudo deixou consignado (fls. 35):

Tampouco há dúvidas com relação à autoria de ambos os réus, embora tenham insistido em negá-la, pois comprovada pelas circunstâncias dos fatos e os depoimentos das testemunhas de acusação que, em Juízo, narraram os fatos tais como descritos na denúncia e no auto de prisão em flagrante.

De fato, a testemunha Marcos Michelin Gonsales, gerente administrativo da agência da CEF onde ocorreu a tentativa de furto, declarou (fls. 105/107) que fora chamado na manhã seguinte, pois o alarme havia sido disparado à noite e, ao ali chegar, verificou que o forro e o telhado foram destruídos, havendo ainda danos ao equipamento de computador e à central de alarme, pois a queda ocorreu justamente sobre o equipamento. Afirmou ainda que os peritos encontraram chave de fenda no local.

Confira-se em seguida trechos do interrogatório do policial militar Claudemir José Segatelli (fls. 108/111):

As testemunhas de defesa, cujos depoimentos foram gravados em arquivo digital, nada esclareceram a respeito dos fatos.

Os réus, por sua vez, ao serem inquiridos perante a autoridade policial, nada declararam, reservando-se o direito de manifestarem-se apenas em Juízo.

Consoante consta da sentença (fls. 208/210), foram estas as declarações dos réus perante a autoridade judicial:

Do teor dessas declarações, percebe-se que a versão do réu Vinícius não merece crédito, já que não soube mantê-la pois, ao conversar informalmente com os policiais, declarou que o carro em que estava havia sido emprestado por uma amiga. No entanto, em juízo afirmou que o carro fora adquirido por ele, e que ainda estava pagando as prestações respectivas, razão pela qual não estava em seu nome.

Ainda a comprovar a participação desse réu no furto, há o fato de que, consoante consta do laudo já referido, o calçado que usava condiz com as marcas de tênis encontradas na parede e no telhado da agência bancária, além de ter sido encontrado em seu calçado poeira branca de cal na lateral externa, condizente com a que existia nas paredes da edificação do prédio da agência bancária. Por outro lado, o ferimento em sua perna tem correspondência com a queda ocorrida em razão da ruptura do forro na sala do cofre do banco.

Além do mais, Vinícius havia declarado ao policial Claudemir que a lesão encontrada em seu corpo decorreu de uma queda que havia ocorrido na rua, enquanto que em Juízo, afirmou que machucou a perna devido a um acidente com o próprio caso. Ressalte-se que os ferimentos não poderiam mesmo decorrer a partir do veículo apreendido com o réu, em razão da ausência de superfícies que pudessem ocasioná-las, sendo facilmente explicáveis em função da estreita via utilizada para a entrada no prédio e para a fuga.

Com relação ao réu Mauro, o mesmo laudo demonstrou que foram observados ferimentos em suas costas, que igualmente correspondiam aos reduzidos espaços para se adentrar ao interior do forro e com a queda decorrente da ruptura. Além do mais, estava usando calçado sem meias, e na abertura da parede, foi encontrado um par de meias. Ressalte-se também que esse réu não produziu nenhuma prova que corroborasse suas afirmações de que teria ido à cidade de Monte Alto para uma festa com três amigos, não apresentando justificativa plausível para estar no local da prisão àquela hora, nem tampouco arrolou testemunhas que pudessem comprovar que teria participado de um jogo de futebol, em decorrência do qual teria sofrido as lesões.

Assim, é de fácil percepção que se fragilidade probatória houve, esta partiu exclusivamente da defesa, não merecendo crédito as versões de inocência invocadas pelos apelantes, pois não confirmado no decorrer da instrução criminal, terminando, estas sim, por se revelarem isoladas, completamente divorciadas do contexto probatório arrecadado, sem respaldo em qualquer elemento que lhes abone ou ofereça um mínimo indício de veracidade.

Portanto, somadas às provas diretas, formou-se em desfavor dos réus provas indiciárias seguras, convergentes e consistentes, não contrariadas por contra-indícios ou provas diretas em sentido contrário, consolidando o juízo de culpa e autorizando a condenação, nos termos do artigo 239 do CPP.

Por esses motivos, mantenho a condenação dos réus pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos I, II e IV (furto qualificado com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, mediante escalada e concurso de duas pessoas), c/c o artigo 14, inciso II ( modalidade tentada) e com o artigo 29 ( concurso de pessoas), todos do Código Penal.

Antes da individualização das penas, o MM. Juiz deixou consignado que, para fins da dosimetria das penas-base, deveriam ser observadas, em relação às circunstâncias e conseqüências do crime, os diversos aparelhos e objetos danificados pela ação delituosa, que representaram razoável lesividade a ser valorada de modo a justificar o aumento da reprimenda além do mínimo legal. Afirmou, ainda, que, quanto à conduta social e à personalidade dos réus, verificava-se a existência de vários apontamentos criminais, aptos a justificar também a elevação, tendo em vista a existência de ações penais propostas contra eles pela prática de delitos da mesma natureza que a do presente feito (fls. 75/76, 82/83, 145/146, 148 e 171), evidenciando que pautaram suas vidas pelo habitual cometimento de crimes.

Assim fixou as penas-base de ambos os réus em três anos de reclusão, dois anos acima do mínimo legal.

É certo que os réus agiram com requintes de criminosos experientes, haja vista a utilização de instrumentos para vencer os obstáculos ao furto, o que causou danos aos aparelhos e objetos existentes na agência bancária, conforme demonstrou o laudo pericial. Por outro lado, é alto o grau de reprovabilidade e das conseqüências de suas condutas, que visava a atingir o erário público por motivos de lucro fácil.

Contudo, não poderia o MM. Juiz proceder ao aumento da pena-base com fundamento na personalidade voltada à prática de infrações penais.

A questão referente à impossibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal em consideração à existência de inquéritos e ações penais em andamento como demonstradoras de maus antecedentes, conduta social inadequada e personalidade voltada para a prática de ilícitos era controvertida.

Em 28/04/2010 , a Terceira Seção do STJ aprovou a Súmula nº. 444, publicada em 13/05/2010, proibindo que inquéritos policiais e ações penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima do mínimo legal, em atenção ao princípio da presunção de inocência.

Assim, passou-se a adotar o entendimento fixado pela referida Súmula:

Assim sendo, tendo em vista que não há notícias de condenações transitadas em julgado, porém considerando desfavoráveis as circunstâncias judiciais acima citadas, as penas-base devem ser reduzidas.

Passo então à análise das penas dos réus.

Reduzo as penas-base de ambos para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelas razões acima expostas.

Na segunda fase, mantenho o acréscimo de um terço pela ocorrência de três qualificadoras, estando correta a valoração de uma delas para qualificar o crime e a consideração das demais como circunstâncias agravantes (Precedentes do STF, HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538), o que perfaz a pena provisória de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Com relação ao réu Vinícius, correta a compensação da atenuante referente à menoridade relativa (CP, art. 65, I, do CP), nos termos do comando inserto no artigo 67 do mesmo texto legal. Assim sendo, a pena provisória de ambos resulta em quatro anos de reclusão.

Na terceira fase da fixação da pena, também mantenho a aplicação da causa de diminuição do artigo 14, parágrafo único no patamar de um terço, por se tratar de furto tentado.

Nesse aspecto, não prospera o inconformismo do apelante Mauro, para que seja aplicada a minorante em patamar mais elevado, tendo em vista o "iter criminis" percorrido, em que a ação dos apelantes aproximou-se bastante da consumação do crime, já que adentraram ao interior da agência bancária, apenas não retirando o numerário ou os objetos ali existentes pelo fato de o alarme ter sido disparado.

Assim, a diminuição em 1/3 (um terço) é mais compatível com a situação verificada nos autos, em que faltavam poucos atos para a consumação do crime, razão pela qual será mantida, o que resulta na pena definitiva de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Nesse sentido:

Contudo, verifico que, em relação ao réu Vinícius, a sentença incorreu em erro material, pois fixou definitivamente a pena em patamar menor, ou seja, dois anos de reclusão, e o Ministério Público Federal, como fiscal da lei, deveria ter interposto embargos declaratórios, mas deixou de fazê-lo.

Nessa situação, ausente recurso da acusação, não há como corrigir, ex officio, o erro material aritmético, sob pena de reforma em prejuízo do apelante, que não poderá ter a pena agravada.

Portanto, a pena de Vinícius Lopes Fernandes fica mantida em 2 (dois) anos de reclusão e a de Mauro Luiz da Silva Júnior fica reduzida para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Deve ser atendido o pleito do apelante Mauro, para que seja diminuída a quantidade dos dias-multa, que deve ser proporcional à pena privativa de liberdade ora reduzida, devendo ser estabelecida em 22 (vinte e dois) dias-multa, mantido o valor unitário fixado pela sentença.

Também merece provimento o pedido do réu Mauro, para que a sentença seja reformada no tocante à fixação da pena pecuniária substitutiva da restritiva de direitos.

Como a lei não prevê critérios específicos para a fixação do valor dessa espécie de pena substitutiva, o Juiz deverá considerar a quantidade da pena privativa de liberdade, as circunstâncias judiciais do artigo 59, o prejuízo causado à vítima e principalmente a situação econômica do condenado. Assim, o valor da prestação pecuniária deve guardar equivalência com as condições econômicas do réu, a fim de que possa viabilizar seu cumprimento, sendo inadequada quando não puder cumpri-la sem que garanta o mínimo para sua subsistência.

Nesse sentido:

No caso, segundo o acusado declarou no momento da prisão em flagrante, exerce a função de mototaxista e percebe a quantia de um mil e quinhentos reais mensais.

Dessa forma, foi exacerbada a fixação de oito salários-mínimos como prestação pecuniária, devendo ser fixada de acordo com a situação econômica do réu, pelo que entendo suficiente a fixação no total de três salários mínimos.

Por fim, nos termos do artigo 45, § 1, do CP, a destinação da pena de prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser alterada em favor da entidade lesada com a ação criminosa, no caso a CEF.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento às apelações para reduzir as penas-base e a pena de multa dos réus, fixando-as definitivamente em dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão e vinte e dois dias-multa para Mauro Luiz da Silva Júnior, manter a pena privativa de liberdade de Vinicius Lopes Fernandes em dois anos de reclusão, para reduzir o valor da pena de prestação pecuniária de Mauro Luiz da Silva Júnior para três salários mínimos e ex officio, altero a destinação da pena de prestação pecuniária em favor da Caixa Econômica Federal.

É o voto.