Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006021-10.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.006021-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : WLADMIR EMMANUEL DIAS ROCAMORA
ADVOGADO : RENATA RAMOS RODRIGUES e outro
APELADO : Justica Publica
No. ORIG. : 00060211020074036181 7P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA "EX OFFICIO". PRELIMINARES REJEITADAS, INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. PENA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A apropriação indébita previdenciária é crime cuja persecução prescinde do esgotamento da via administrativa, que condicionaria o início da ação penal apenas quanto aos crimes de sonegação fiscal.
2. Considerando que a pena-base do réu foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, aumentada na 1/6 em decorrência da continuidade delitiva, que não deve ser computada no cálculo da prescrição (Súmula nº 497 do STF), enseja prazo prescricional de 04 (quatro) anos, em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação nesse ponto, verificados entre a data dos fatos praticados até a competência do mês de maio de 2003, inclusive, e o recebimento da denúncia, devendo ser reconhecida, ex officio, a prescrição da pretensão punitiva.
3. Não deve ser acolhida a preliminare referente à inépcia da denúncia, pois eventuais omissões ou imperfeições da denúncia devem ser suscitadas até a prolação da sentença condenatória, após o que ocorre a preclusão com relação a supostos vícios da inicial acusatória.
4. O mesmo ocorre em relação à preliminar referente ao procedimento investigatório, pois, no presente caso, não se trata de investigação realizada diretamente pelo Ministério Público Federal, mas sim de meras diligências efetuadas pelo Parquet federal, as quais estão inseridas entre as atividades próprias da atuação ministerial, de maneira que apenas corroborou as provas produzidas pela Secretaria da Receita Federal, bem como delimitou os indícios de autoria a fim de evitar acusação contra empresário que não administrava de fato a pessoa jurídica, conforme bem observado pelo MM Juiz sentenciante.
5. A materialidade delitiva está cabalmente comprovada por vários documentos constantes do procedimento administrativo, tais como Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 37.011.029-3 e discriminativos analíticos e sintéticos de débitos.
6. A autoria revelou-se incontroversa, pois além do réu, em interrogatório judicial, não ter negado que era o responsável pela administração da empresa, a cópia da alteração de contrato da pessoa jurídica atesta que aos sócios foram conferidos o exercício da gerência, administração e direção geral da sociedade, sendo que ao réu foi distribuído o encargo da gerência administrativa.
7. O tipo penal da apropriação indébita previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados aos empregados. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição.
8. A inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, para que se caracterize como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, exige que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa.
9. Apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos devidos à Previdência Social, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio. A empresa deve se utilizar de todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência Social.
10. A defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pelo Sindicato foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade.
11. A continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) deve ser reconhecida, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
12. Não há qualquer consideração a ser feita acerca da dosimetria da pena, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuição, além da inexistência de insurgência referente ao quantum fixado e do princípio tantum devolutum quantum appellatum.
13. Valor unitário de cada dia-multa, regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mantidos nos termos da sentença
14. Punibilidade do acusado extinta, ex officio, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de maio de 2003 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §§ 1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal, e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; preliminares argüidas pela defesa rejeitadas e, no mérito, apelação improvida.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar arguida pela defesa para trancamento da ação penal por falta de justa causa, nos termos do voto da Des. Fed. Ramza Tartuce, acompanhada pelo Des. Fed. André Nekatschalow, vencido o Relator que a acolhia; e, por unanimidade, declarar, ex officio, extinta a punibilidade do acusado Wladmir Emmanuel Dias Rocamora pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de maio de 2003 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §§ 1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal, e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; rejeitar as demais preliminares arguidas pela defesa em apelação e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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São Paulo, 17 de março de 2014.
Antonio Cedenho
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006021-10.2007.4.03.6181/SP
2007.61.81.006021-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : WLADMIR EMMANUEL DIAS ROCAMORA
ADVOGADO : RENATA RAMOS RODRIGUES e outro
APELADO : Justica Publica
No. ORIG. : 00060211020074036181 7P Vr SAO PAULO/SP

QUESTÃO DE ORDEM

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:


Submeto à apreciação desta C. 5ª Turma a presente questão de ordem, conforme requerido pelo Ministério Público Federal às fls. 886/887.


Na Sessão de julgamento realizada em 29.10.2012, esta E. Quinta Turma ao julgar recurso de apelação interposto pelo acusado, este Relator acolhia a preliminar arguida pela defesa para trancar a ação penal por falta de justa causa, restando vencido nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora Federal Ramza Tartuce, acompanhada do voto do Excelentíssimo Desembargador Federal André Nekatschalow, que rejeitava a matéria preliminar, retornando os autos a esta relatoria para apreciação do mérito (fl. 756).


Ao retomar o julgamento, em Sessão ocorrida em 04.03.2013 esta E. Quinta Turma decidiu, por unanimidade, declarar, ex officio, extinta a punibilidade do acusado Wladmir Emmanuel Dias Rocamora pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de maio de 2003 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §§ 1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal, e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; rejeitar as demais preliminares arguidas pela defesa em apelação e, no mérito, negar-lhe provimento.


Contudo, o voto vencedor da eminente Desembargadora Federal aposentada Ramza Tartuce, que rejeitou a preliminar arguida pela defesa para trancar a ação penal por falta de justa causa não foi juntado aos autos, tampouco a matéria constou da ementa e do acórdão.


Verifica-se, pois, claro prejuízo à defesa que sem conhecimento dos fundamentos do voto preliminar vencedor, bem como da existência de acórdão que não traduz o real desfecho do julgamento, têm por ameaçado a eventual viabilidade de recursos, ferindo-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa.


Ademais, tal omissão poderá acarretar a nulidade do julgado, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal.


Ante a aposentadoria da eminente Desembargadora Federal Ramza Tartuce, mister se faz a juntada das notas taquigráficas que registram o seu voto vencedor proferido na Sessão de julgamentos de 29.10.2012, permitindo às partes o acesso aos termos de seu convencimento.


Do mesmo modo, após a juntada das referidas notas, deverá ser corrigida a ementa e o acórdão para que contemplem parte do julgado que restou omisso no v. acórdão de fls. 783/785, com a posterior republicação.


Diante do exposto, suscito a presente questão de ordem, para determinar a juntada das notas taquigráficas que registram o voto vencedor da eminente Desembargadora Federal aposentada Ramza Tartuce, proferido na Sessão de julgamentos de 29.10.2012, bem como para corrigir a ementa e o acórdão para levar em consideração parte do julgado que restou omisso no v. acórdão de fls. 783/785, com a posterior republicação.


É o voto.



Antonio Cedenho
Relator


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