Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração para o fim de acolhê-los, integrando e esclarecendo a decisão embargada no sentido de corrigir a omissão, conferindo-lhe efeito modificativo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia CREA, em face do v. acórdão unânime de fls. 1017, que rejeitou os embargos de declaração, nos termos da ementa a seguir transcrita :

O embargante sustenta que a omissão já apontada nos autos persiste, na medida em que não foi apreciado o pedido de condenação dos litisconsortes passivos necessários ao ressarcimento do erário público (CREA/SP) das despesas e prejuízos advindos com o pagamento indevido de valores salariais dispendidos com tais servidores.

Nesse particular, assinala que esse pedido foi apresentado como decorrência do reconhecimento de nulidade das contestações efetivadas pelo Conselho/Embargante sem prévia submissão a concurso público, sendo que embora o v. acórdão de fls. 868 tenha decretado a nulidade das contratações efetuadas sem prévio concurso público, a questão atinente ao pleito reparatório constante tanto do pedido inicial, como das razões de apelação, não teria sido apreciada pela Turma Julgadora.

Pugna, assim, seja sanada a omissão apontada, persistente nos autos.

Em face da argumentação trazida no recurso e ante a possibilidade de atribuição de efeito infringente, foi determinada a intimação da parte contrária para, em querendo, contrarrazoar (fls. 1023), sendo que deixou transcorrer "in albis" o prazo assinalado para tanto.

É o relatório, dispensada a revisão nos termos regimentais

Os presentes embargos de declaração estão a merecer acolhida, para o fim de sanar a omissão apontada.

É que a despeito do v. acórdão de fls. 865/68 ter dado provimento à apelação e à remessa oficial, para reconhecer presentes as condições da ação, julgando procedente o pedido inicial, nos termos do artigo 515, do Código de Processo Civil, e declarando o a nulidade das contratações realizadas após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a observância do devido concurso público, não cuidou de examinar o pedido formulado nos autos atinente ao pleito reparatório, pelo que passo ao exame da questão.

O contrato de trabalho celebrado entre a administração pública e o administrado deve ater-se às regras insculpidas no artigo 37, II e IX da Constituição Federal.

A admissão de servidor público sem prévio concurso público, após a Carta Política de 1988, torna o contrato nulo de pleno direito (art. 37, II - CF), não gerando consequência de natureza indenizatória, inclusive em relação ao FGTS. O empregado fará jus apenas ao salário, para evitar-se o enriquecimento indevido.

Entretanto, a despeito do reconhecimento da nulidade das contratações, não se pode deixar de considerar que a força de trabalho foi efetivamente prestada pelos contratados, e esta não pode ser restituída ao status quo ante, ou seja, essa nulidade não poderá ter efeitos ex tunc, pois o empregado que efetivamente laborou naquele período determinado não pode ser prejudicado, sob pena inclusive de caracterizar enriquecimento ilícito por parte da União.

Inclusive, no âmbito do Direito do Trabalho, vige o princípio da "primazia da realidade sobre a forma", pelo que é dado afirmar que o contrato de trabalho existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, que determina, justamente, a sua existência.

Não se aplicam nesta esfera de competência, portanto, os princípios civilistas de nulidade, sendo que a nulidade no contrato de trabalho tem efeito ex nunc, não importando a nulidade de toda a relação de emprego.

Segundo a melhor doutrina de Orlando Gomes, "em direito do trabalho, a regra geral há de ser a irretroatividade das nulidades. O contrato nulo produz efeitos até a data em que for decretada a nulidade. Subverte-se, desse modo, um dos princípios cardeais da teoria civilista das nulidades" ("in" Curso de Direito do Trabalho, Ed. Forense, 1984, p. 152).

A servir de paradigma, o seguinte julgado do Excelso Pretório :

Desse modo, no caso de contratação irregular, os efeitos do vício serão observados "ex nunc", a partir do ato declaratório da invalidade (no caso em tela, da data de sessão de julgamento que declarou a nulidade das contratações realizadas - fls. 868), pelo que tendo sido despendida a força de trabalho do empregado fará jus às parcelas anteriormente acordadas, e garantidas por lei, como salário dos dias trabalhados e verbas remuneratórias, indenizatórias e rescisórias. O princípio da boa-fé objetiva deverá ser respeitado, vedado à administração pública alterar os contornos do acordo anteriormente traçado com fins de obter vantagem da sua própria torpeza.

Nesse particular, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, nos casos de contratação de servidores públicos sem concurso público, em razão da efetiva contraprestação em serviços pelos vencimentos recebidos, mesmo configurada em tese a improbidade administrativa, é indevida a devolução dos valores havidos pelos beneficiários, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público.

Confiram-se os seguintes precedentes:

Segundo entendimento perfilhado pelo nosso Tribunal Superior, é de ser considerada, ainda, a boa-fé do trabalhador, nos seguintes termos, verbis :

Impende assinalar, ademais, que essas decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça se pautam no princípio da boa fé objetiva, ligada ao fato em si (prestação do serviço), e não à pessoa que comete o ato, ou às circunstâncias da suposta ilegalidade, de modo que, em casos como este, a atuação do empregado não deve ser analisada sob a égide de sua culpabilidade, mas sim sobre os aspectos reais, ou como versou o eminente Relator Min. José Delgado na "primazia da realidade", a saber :

E mais, é entendimento pacífico da Terceira Seção do Egrégio STJ quanto aos valores percebidos de boa-fé, no sentido de que é incabível o desconto das diferenças recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, quando constatada a boa-fé do beneficiado." (REsp n° 645.165/CE, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 28/3/2005). (MS 10740/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09.08.2006, DJ 12.03.2007 p. 197)

No mesmo sentido:

Desse modo, verifica-se que, relativamente ao pedido de restituição, é o caso de se esclarecer que o recurso de apelação não está a merecer provimento.

Portanto, resulta que os presentes embargos de declaração se apresentam pertinentes, na medida em que caracterizada a apontada omissão na decisão ora embargada, no que tange ao pleito de ressarcimento.

Imperioso assinalar, outrossim, a possibilidade, em hipóteses excepcionais, de efeitos infringentes aos embargos de declaração, em que sanada obscuridade, contradição ou omissão seja modificada a decisão embargada.

Consoante já decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativo s a embargos de declaração sobrevém como resultado da presença de omissão, obscuridade ou contradição, vícios a serem corrigidos no acórdão embargado, e não da simples interposição do recurso". (EDcl no RMS 32890/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe 12/12/2011).

Assim é que sob esses ângulos enfocados, a despeito da nulidade das contratações declarada, a restituição do trabalho devidamente prestado se mostra incabível, tendo o empregado, nesse caso, direito à contraprestação, de sorte a exigir a mesma remuneração pelas horas efetivamente laboradas, pelo que nesse aspecto, o recurso de apelação não está a merecer provimento.

Por estes fundamentos, conheço dos embargos de declaração para o fim de acolhê-los, integrando e esclarecendo a decisão embargada no sentido de corrigir a omissão, bem como para o fim de conferir-lhe efeito modificativo do que restara julgado, no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, para reconhecer presentes as condições da ação, julgando parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos do artigo 515, do Código de Processo Civil, e declarando a nulidade das contratações realizadas após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a observância do devido concurso público, com efeito ex nunc, contado a partir do julgado que declarou essa invalidade .

É como voto.