Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação, dispensado expressamente o reexame necessário, em embargos à execução fiscal de aproximadamente R$ 2.672,78 (fls. 136/138), ajuizada para cobrança de contribuições previdenciárias, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em relação a Nadia Harb e Sônia Harb Ltda, aduzindo, em síntese, a ocorrência da prescrição intercorrente, a impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica a fim de excutir bens pessoais dos sócios e a nulidade da penhora, pois, apesar da penhora ter ocorrido em 50% do bem (parte destinada ao comércio), inexiste parte disponível à constrição, afinal metade é residência da executada Sonia, portanto indiponível por força da Lei 8.009/90, e a outra metade está gravada com ônus de usufruto em favor da genitora das embargantes.

A r. sentença julgou procedentes os embargos, com fundamente no art. 269, I, do CPC, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa (fls. 50/57 e fls. 63).

Apelou a parte exequente, sustentando, em síntese, a inocorrência da prescrição intercorrente (fls. 65/73).

Apresentadas as contra-razões, fls. 88/92, onde sustentada, preliminarmente, a intempestividade do apelo, subiram os autos a esta E. Corte.

A fls. 134, tendo-se em vista a Medida Provisória 449, de dezembro de 2008, a perdoar certos créditos, foi a Fazenda Pública instada a prestar esclarecimentos quanto ao enquadramento da presente cobrança, elucidando não ser referida norma aplicável à espécie, fls. 136/137.

Dispensada a revisão, na forma regimental (inciso VIII de seu artigo 33) e do art. 35, Lei nº. 6.830/80.

É o relatório.

Por primeiro, sem sustentação a preliminar das contra-razões, de intempestividade do apelo, pois, intimado o Fisco a fls. 64, verso, em 17/07/2007, protocolizou o apelo em 20/07/2007 : ora, pacífica a imperativa necessidade de sua intimação pessoal - artigo 25, Lei 6.830/80 - assim não procede a argumentação de suficiente ciência via publicação.

No caso vertente, insta destacar-se em cobrança débitos das competências de junho/1991 e entre setembro e novembro de 1992 (fls. 03 e 05), portanto sujeitos à incidência do prazo prescricional quinquenal previsto pelo art. 174, do CTN, ou seja, retratado entendimento assim pacifica a respeito, consoante o tempo do débito (aqui claramente tributo, pois) :

Em prosseguimento, a partir da redação do art. 40, LEF, contraria a r. sentença, no desejado cômputo prescricional, a v. sumula 314, E. STJ ("Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente"), a qual objetivamente considera, com razão, data venia, terem fluência, os cinco anos em questão, após o sobrestamento executivo inicial por um ano.

Diversamente disso, na espécie, o E. Juízo "a quo" desconsiderou dita capital premissa arquivadora, computando os tais cinco anos já do original comando aplicador do mencionado art. 40, o que claramente a não corresponder ao ordenamento específico ao tema, como visto.

Em outras palavras, somente a fluir o quinquênio em questão um ano após a ordem sobrestadora do executivo : logo, tendo dita determinação, traduzida no r. comando de fls. 39, sido lavrada em 07/05/1996, da qual intimada a exequente na mesma data, também fls. 39, posteriormente requerendo a Fazenda o desarquivamento do feito em 21/11/2001, fls. 42, veemente que não consumados os cinco anos em pauta, ante o equívoco de sua contagem, ao desprezo do inicial um ano em lei estabelecido.

Ademais, sem sucesso o invocado "prazo decenal" da Lei nº. 8.212/91, porque afastado pelo E. STF, desde junho/2008, por sua v. Súmula n. 08.

Logo, ausente a inércia causal fazendária por cinco anos, como aqui explicitado, base aquela à consumação prescricional, por patente.

Por seu turno, ante a devolutividade do apelo, de rigor a análise de todos os pontos rebatidos, ainda que não conhecidos, consoante art. 512, 515, "caput" e § 3º e 516, todos do CPC.

Desce-se, então, ao exame das demais alegações apresentadas em sede de embargos.

De fato, presente no próprio título executivo a figura do pólo apelado como co-devedores executados, fls. 02 do apenso, pacifica o E. STJ seja sua a missão probante a respeito, em termos desconstitutivos, o que objetivamente não se deu na espécie, in verbis:

De sua face, cuidando-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sob regime jurídico instaurado segundo o CCB - Código Civil Brasileiro - anterior ao vigente, este de 2002, é de se reconhecer que, evidenciado o exercício da gerência pela parte recorrida, fls. 11, cláusula sexta - bem como as próprias embargantes a afirmarem que são administradoras, fls. 05, segundo parágrafo - alteração contratual registrada na JUCESP no ano de 1988, ao tempo dos fatos tributários (ocorridos estes no período de 06/1991 a 11/1992, fls. 03 do apenso), patente sua escorreita sujeição passiva tributária indireta.

Com efeito, elementar se recorde que, por um lado, dedica o Tributário sólida reverência aos institutos de Direito Privado, consoante primeira parte do art. 109, CTN - Código Tributário Nacional - sem que com isso, por outro, perca a fundamental liberdade de reger a seu modo, assim o desejando, os efeitos jurídicos tributários pertinentes (última parte de referido dispositivo).

Assim, insubsistente se tem revelado a argumentação calcada no direito societário da espécie, ao se afirmar se cinge a responsabilidade de cada sócio ao limite das quotas sob sua alçada, vez que, com especialidade inconteste, cuida do tema o próprio CTN, máxime por seu art. 135.

Ora, como já destacado, havendo uma gerência encarnada na figura da parte apelante, ao tempo dos fatos tributários, estes tecnicamente se revelam seus representantes legais, conforme aquele ditame encartado no art. 135, antes citado (aliás, nem disso destoa o inciso VI do art. 12, CPC, ao cuidar da capacidade de estar em Juízo, pressuposto processual).

Portanto, nenhuma mácula se constata na condição de legitimada passiva executórios dos ora agravantes.

Nesse sentido, a jurisprudência firmada a partir dos votos dos Eminentes Desembargadores Federais Carlos Muta e Cecília Marcondes, respectivamente, in verbis :

Da mesma forma, o seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça :

Por igual, essencialmente, não foi demonstrado ter sido desrespeitada a compreensão pretoriana segundo a qual o atingimento da figura do sócio somente se dá após prévia tentativa de cobrança junto ao próprio ente societário, assim nada elucidou a respeito o pólo embargante, seu ônus consoante o artigo 16, § 2º, LEF.

Deste modo, não restou evidenciado se deu a afetação de sócio em momento processual anterior à infrutífera cobrança perante o próprio contribuinte, a pessoa jurídica que praticou o fato tributário.

Em relação ao imóvel penhorado, inicialmente de se destacar certificou o Oficial de Justiça que o bem é do tipo sobrado, destinando-se a parte inferior ao comércio e que, na parte superior, reside a senhora Lea Peres Harb, fls. 19, portanto sem qualquer sustentáculo a alegação de que a co-executada Sônia é que reside no bem.

Ademais, perfeitamente plausível o gesto constritor ao abranger unicamente a parte destinada ao comércio, passando ao largo o desejo da parte contribuinte sustentar que o direito real (usufruto que possui Lea) sobre coisa alheia tenha maior destaque do que o direito de propriedade, o que sem substância, dadas as dimensões dos institutos em jogo.

Com efeito, insista-se, não se está a "turbar" a posse, o tema é diverso, é de parcial afetação do domínio que aquela não tem sobre a coisa, é seu usufrutuário, aspecto diverso e, reitere-se, inoponível ao cenário em pauta : é dizer, por um lado desfruta Léa da acessória figura de direito real como vazada nos termos do artigo 713, CCB do tempo dos fatos, evento em nada maculador/impediente, por outro, de que metade dominial das executadas venha a ser objeto de penhora, nenhuma "invasão" ou excedimento se flagrando, ao particular.

Logo, de rigor se revela a improcedência também a referido enfoque de debate, que busca litigar além-limites tão claramente positivados ao instituto material em foco, por patente.

Por conseguinte, refutados se põem os demais ditames legais invocados em pólo vencido, tais como o § 4º, artigo 40, LEF, artigo 174, CTN, artigo 10, Decreto 3.078/1919, artigo 28, CDC, artigo 50, CCB, e Lei 8.009/90, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado pólo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo provimento à apelação interposta, reformando-se a r. sentença, para julgamento de improcedência aos embargos, invertida a verba sucumbencial antes fixada. É como voto.