Inteiro Teor (2560783)

D.E.

Publicado em 05/12/2012

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008320-87.1999.4.03.6100/SP

1999.61.00.008320-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO	:	BANCO DO ESTADO DE SAO PAULO S/A BANESPA
ADVOGADO	:	LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
	:	RUBENS JOSE NOVAKOSKI F VELLOZA
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 16 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS

EMENTA

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. NÃO INTEGRAM SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. §9º DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 8.212/91.

1. A Lei nº 8.212/91, no artigo 22 e no § 9º do artigo 28, consigna expressamente quais as verbas que não integram a remuneração e o salário contribuição, que, por conseguinte, não compõem a base de cálculo de incidência da contribuição social sobre folha de salário.

2. As verbas de caráter eventual, que não são pagas com habitualidade, não integram o salário de contribuição; em conseqüência, não incide sobre elas a contribuição social.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está de acordo com a legislação em referência.

4. Agravo legal não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de novembro de 2012.

Vesna Kolmar

Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008320-87.1999.4.03.6100/SP

1999.61.00.008320-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal VESNA KOLMAR
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO	:	BANCO DO ESTADO DE SAO PAULO S/A BANESPA
ADVOGADO	:	LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO
	:	RUBENS JOSE NOVAKOSKI F VELLOZA
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ENTIDADE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR:

Trata-se de agravo legal interposto pela União contra a decisão monocrática de fls. 223/227, que, com fulcro no artigo 557, do Código de Processo Civil, negou seguimento à apelação, bem como à remessa oficial.

Sustenta a recorrente, em síntese, que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de licença-prêmio indenizada e participação nos lucros.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de agravo legal interposto na forma do art. 557, §1º, do Código de Processo Civil contra a decisão proferida por esta Relatora.

Os argumentos trazidos pela recorrente não são suficientes a modificar o entendimento desta Relatora, explanado na decisão monocrática, motivo pelo qual transcrevo a referida decisão, adotando-a como razões de decidir o presente agravo:

"Cinge-se a questão ora posta em saber se incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de licença-prêmio indenizada e participação nos lucros.

Antes disso, discute-se a legalidade do julgamento na esfera administrativa pela Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social. E nesse ponto, não há reparos a serem feitos na r. sentença, tendo em vista que os acórdãos com decisões favoráveis ao impetrante, julgados pelo órgão acima, reconhecendo a não incidência da contribuição sobre as verbas aqui debatidas, foram objeto de revisão pelo mesmo órgão julgador, em manifesta desobediência ao artigo 45, III, da Portaria GM/MPS - nº 713/93, que estabelece não caber revisão para o ajuste de decisão a supervenientes critérios da administração.

Por outro lado, para a análise da incidência da contribuição social no caso em apreço, faz-se necessária a análise da natureza das verbas impugnadas, definindo o alcance das expressões salário e indenização.

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I, alínea a, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, que passou a dispor:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Por sua vez, o § 4º, do artigo 201, da Carta de 1988, anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/98, dispunha que:

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

.....................................................................................................................

§ 4º - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, ainda, da lição do i. Professor Amauri Mascaro Nascimento, na obra Curso de Direito do Trabalho (p. 451, Ed. Saraiva. 1992) que: "Salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho".

Nesse sentido também o ensinamento do i. Professor Sérgio Pinto Martins: "Por isso salário é o conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei. De tudo que foi até aqui exposto, nota-se que o salário decorre da contraprestação do trabalho e de outras situações, mas desde que exista contrato de trabalho entre as partes."

Por outro lado, no que se refere à indenização, leciona que: "Indenização, ao contrário, não é resultante da prestação de serviços, nem apenas do contrato de trabalho. No Direito Civil, a indenização é decorrente da prática de um ato ilícito, da reparação de um dano ou da responsabilidade atribuída a certa pessoa. No Direito do Trabalho, diz-se que há indenização quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também com as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho" ('Direito da Seguridade Social', 19ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2003)

As verbas indenizatórias não compõem parcela do salário do empregado, posto que não têm caráter de habitualidade; têm natureza meramente ressarcitória, pagas com a finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa e, por esse motivo, não estão sujeitas à incidência da contribuição.

Ademais, a Lei nº 8.212/91, no artigo 22 e no § 9º do artigo 28, consigna expressamente quais as verbas que não integram a remuneração e o salário contribuição, que, por conseguinte, não compõem a base de cálculo de incidência da contribuição social sobre folha de salário. Confira-se:

Art. 22 (...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Art. 28 Entende-se por salário-de- contribuição :

...

§ 9º Não integram o salário-de- contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do trabalho -CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

9 recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do trabalho ; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Do exame da legislação acima transcrita, observa-se que as verbas de caráter eventual, que não são pagas com habitualidade, não integram o salário de contribuição; em conseqüência, não incide sobre elas a contribuição social.

As verbas ora discutidas, em particular, constam expressamente do § 9º do artigo 28 da legislação acima transcrita, não incidindo, portanto, contribuição sobre elas.

No mesmo sentido, colaciono decisões recentes dos Tribunais:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. ABONO PECUNIÁRIO, ADICIONAL DE SOBREAVISO, HORA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DIÁRIAS DE VIAGEM. AUXÍLIO NATALIDADE, AUXÍLIO FUNERAL. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS, ADICIONAIS ( NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE ATIVIDADE PENOSA). CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA PRÊMIO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-FARDAMENTO. GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, ressalto que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento (RE 566621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), com aplicação do art. 543-B, do CPC (repercussão geral), com eficácia vinculativa, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito, às ações ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, que é o caso em apreço. 2. Em relação ao abono pecuniário ( resultante da conversão de 1/3 de férias), há falta de interesse de agir, porquanto tal direito foi extinto pela Lei 9.783/99, não tendo mais os servidores públicos direito à conversão de tal verba em pecúnia. Também no que tange à hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, não há interesse de agir, pois são verbas que os servidores públicos não percebem. 3. Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não inseridas nos proventos dos servidores e indenizatórias. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. 4. Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência nacional tem entendido que não incide contribuição previdenciária sobre as seguintes parcelas: licença-prêmio indenizada, adicional de férias, diárias de viagens, até o limite de 50% da remuneração, auxílio-natalidade, auxílio funeral e horas extras ( servidor público). Precedentes. 5. Incide contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de adicional de tempo de serviço e décimo terceiro salário, uma vez que integram os proventos dos servidores. (EREsp 549.985/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 27.04.2005, DJ de 16.05.2005, p. 225 e REsp 489.279/DF, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 09.11.2004, DJ de 11.04.2005, p. 229). 6. Com relação aos adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de atividade penosa, incide contribuição previdenciária, uma vez que possuem caráter salarial. 7. Na atualização das parcelas a serem restituídas, a correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 8. Na hipótese dos autos, considerando a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as respectivas custas processuais, isenta a União, bem como com honorários advocatícios de seus patronos. 9. Apelação parcialmente provida.(AC 200934000093261, JUIZ FEDERAL RONALDO CASTRO DESTÊRRO E SILVA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:22/06/2012 PAGINA:720.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei n.

8.212/91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes.

2. Descabe, nesta instância, revolver o conjunto fático-probatório dos autos para confrontar a premissa fática estabelecida pela Corte de origem. É caso, pois, de invocar as razões da Súmula n. 7 desta Corte.

3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1196748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010). "

Por esses fundamentos, com fundamento no artigo 557 do Código de Processo Civil, nego provimento ao agravo legal.

Vesna Kolmar

Desembargadora Federal

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