Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Peixoto Júnior, acompanhado pelo voto-vista do Desembargador Federal Nelton dos Santos, vencido o Desembargador Federal Cotrim Guimarães que, em voto-vista, dava provimento ao recurso para receber a denúncia.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): A singularidade do presente caso, que suscita questões nunca antes examinadas por esta Turma, impôs-me um pedido de vista, absolutamente necessário para a formação de minha convicção.

Após ler a denúncia e a peça introdutória simultaneamente apresentada pelo Ministério Público Federal, depois de ler também a decisão recorrida, as peças recursais, o parecer da d. Procuradoria Regional da República e, por fim, o voto do e. Desembargador Federal Peixoto Junior, relator do feito, veio-me à mente, de forma muito nítida, o pensamento de que só alcançaria conclusão segura se rememorasse a finalidade do processo penal em nosso sistema jurídico.

Aqui mesmo, nesta Turma, já ouvi, da tribuna, que o processo penal só se justifica como instrumento destinado a proteger o réu contra os abusos persecutórios do Estado.

Também em sessão já ouvi, de colega de outra Turma do Tribunal, que o processo penal tem por escopo maior, na verdade, proteger a sociedade contra a ação malévola dos criminosos.

Penso, com a vênia de ambos os entendimentos, que o processo penal há de ter por objetivo a boa aplicação da lei penal, condenando culpados e absolvendo inocentes, fixando penas bem dosadas, sem excessos de rigor ou de brandura e, sempre, com a observância dos princípios constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito. O processo não é instrumento posto a serviço do exclusivo interesse do réu, tampouco destinado à satisfação da sede de vingança de quem quer que seja.

Esse ponto de equilíbrio, que harmoniza os interesses do réu e da sociedade, pressupõe, de um lado, a liberdade que tem o Ministério Público, titular da ação penal pública, de formar sua opinio delicti e, na esteira dela, a de formular a acusação e os pleitos a ela inerentes; e pressupõe, de outro, o respeito ao direito de defesa e ao rol de garantias outras que a chamada Constituição Cidadã consagra.

Dúvida não há de que, para cumprir esse desiderato constitucional, o Poder Judiciário deve, no exercício do poder jurisdicional, buscar a verdade. Somente com base na boa reconstrução dos fatos é que se pode chegar à boa aplicação da lei penal.

O legislador constituinte, porém, não erigiu a busca da verdade como valor supremo e, claramente, estabeleceu limites à atuação judicial. Assim, não é possível, por exemplo, descobrir a verdade com sacrifício do princípio do contraditório; do mesmo modo, sobre a busca da verdade prevalece a inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos.

Convém lembrar que não somente o processo penal encontra limites. Também o direito penal - material - é pautado por balizas fundamentais, tais como: a) não há crime sem lei anterior que o defina; b) a lei penal não retroage em detrimento do réu; c) não se admite pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; d) não se aceitam penas cruéis, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados ou de banimento.

No âmbito da legislação infraconstitucional, igualmente, o estabelecimento de penas máximas e de regras de prescrição, v. g., limitam a persecução penal e protegem o indivíduo contra eventuais abusos.

Diz-se tudo isso para ficar bem claro, já de início, que o processo penal não se destina, pura e simplesmente, a "esclarecer a verdade dos fatos" ou a "dar uma resposta" a quem quer que seja. Para isso, há institutos outros, organismos diversos e instrumentos distintos. A busca da verdade não é, destarte, o fim do processo penal, mas o meio de alcançar-se a boa aplicação da lei.

À luz de tais ponderações, alguém pode pensar ou afirmar que, no caso presente, o recebimento da denúncia faz-se necessário para que se possa, mediante a apuração da verdade, chegar-se à boa aplicação da lei penal.

Por outro lado, pode-se aventar que também é tradução da pura verdade o relato histórico trazido pelo e. relator em seu voto, de sorte que a rejeição da denúncia, sim, retrataria a boa aplicação da lei penal.

Dentre as duas vertentes, dúvida não tenho de que a melhor solução é, realmente, a que foi dada pelo e. relator em seu voto.

Chego a essa conclusão por considerar, dentre outros aspectos mais adiante tratados, que:

a) a instauração de uma ação penal pressupõe mais do que uma boa narrativa de um fato típico; é preciso que a denúncia venha acompanhada de substrato probatório mínimo que lhe confira verossimilhança; e

b) a emissão de um juízo condenatório não prescinde da comprovação dos fatos narrados na denúncia, assim como nela narrados.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia sustentando que, como a vítima está desaparecida até hoje, não se pode dizer, com certeza, que ela tenha morrido; e que, assim sendo, o seqüestro contra ela perpetrado ainda subsiste, em plena execução, até os dias de hoje.

Avançando em seu raciocínio, o parquet defende que não haveria prescrição, dada a natureza permanente do delito de seqüestro.

A denúncia oferecida é formalmente lógica. A respeito disso não há dúvida. Para recebê-la, porém, seria preciso responder afirmativamente à seguinte questão: há, nos autos, algum elemento de informação, por menor que seja, a indicar que o seqüestro perdure até hoje ou, pelo menos, que tenha perdurado até alguma data compreendida nos últimos doze anos? Alude-se aos últimos doze anos porque esse é, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal, o prazo prescricional do delito de sequestro.

A qualquer dessas indagações a resposta é, desenganadamente, negativa. Nada há nos autos que corrobore a denúncia nesse aspecto. A única versão que encontra algum esteio na apuração feita até hoje é a de que a vítima não permaneceu sequestrada por tanto tempo. Sem temor de erro, é dado pensar que nem o próprio Ministério Público Federal acredita, seriamente, que a vítima ainda permaneça seqüestrada ou, mesmo, que em tal condição tenha permanecido por cerca de trinta anos.

É interessante notar que, em texto escrito e publicado na rede mundial de computadores, Honésio Ferreira, filho da vítima, afirma, remetendo a acontecimentos do início dos anos setenta, que seu pai, Aluizio Palhano Pedreira Ferreira, foi "preso e morto num porão da ditadura" (http://www.ptb.org.br/?page=ConteudoPage&cod=18261).

Deveras, nem o parquet e tampouco qualquer órgão estatal realiza, atualmente, ou realizou, nas últimas décadas, qualquer ato investigatório ou alguma busca tendente a encontrar a vítima ainda viva.

Assim, não há como deixar de subscrever as palavras do e. relator, no trecho em que afirma que "ofenderia o senso do ridículo, seria burlesco acionar os órgãos policiais do país redemocratizado para 'estourar' um cativeiro da ditadura que por sua vez já acabou há cerca de três décadas. A esse extremo não chega o Ministério Público Federal porque, em última análise, a persecução deliberada não se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente não se toma em consideração o fato da libertação dos presos políticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos órgãos de repressão, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar (....). (....) A ditadura militar, o regime de exceção instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca também se teve notícia de qualquer grupo dissidente, contrário à devolução do poder aos civis e à redemocratização do país, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados" (f. 839-verso e 840).

Ressalte-se, ainda nessa linha, que, se fosse verdade que "continua Aluízio Palhano Pedreira Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados", como afirma o Ministério Público Federal à f. 638, seguramente o órgão acusador teria cogitado de prisão em flagrante ou, quando menos, representado pela prisão preventiva dos ora recorridos. Um crime gravíssimo estaria em plena execução, o Ministério Público Federal apresenta provas da materialidade, aponta seus prováveis autores e não pede a prisão destes, não tenta interromper a prática delituosa? Evidentemente que não se trata de esquecimento, de desídia, de relapsia, de desconhecimento e muito menos de prevaricação. A inverossimilhança da tese é tamanha que, sabidamente, a prisão preventiva não surtiria qualquer resultado útil à localização da vítima ainda viva e ainda poderia evidenciar que os denunciados já não possuem o poder de fazer cessar a suposta ilicitude.

Ora, se o processo é instrumento destinado à aplicação da lei penal a um caso concreto, nele não há espaço para abstrações, ilações hipotéticas ou meras conjecturas. O processo não pode ser concebido despegado da realidade. Certo é que, no bojo dele, se podem discutir teses jurídicas; mas também é induvidoso que tais teses só encontram lugar no processo quando forem viáveis, isto é, quando forem pelo menos plausíveis.

O inverossímil, o absurdo e a ficção pura podem habitar a literatura, a música, a pintura, a escultura, a dança, o teatro, o cinema, as artes em geral; não, porém, o Direito, mesmo no plano acadêmico. Se nem as academias de Direito se compadecem com a irrealidade, que dirá o foro?

Observe-se que, conquanto vigore, nesta fase do rito, a presunção in dubio pro societate, daí não resulta que se possa receber denúncia sem lastro probatório mínimo de uma de suas bases estruturais. À míngua de qualquer indício, nos autos, de que o sequestro da vítima tenha perdurado - por obra, ação e responsabilidade dos denunciados - até o ano de 2001 ou depois, não há sequer como sustentar dita presunção.

Além disso, admitindo-se, ad argumentandum, que a denúncia fosse recebida, caberia indagar: o que seria necessário para, ao final, a pretensão punitiva ser julgada procedente? Bastaria provar o seqüestro da vítima, perpetrado pelos denunciados? Não, não bastaria. Para alcançar-se a condenação, seria preciso mais, seria necessário demonstrar que dito seqüestro ainda perdura ou, na pior das hipóteses, que tenha perdurado até alguma data compreendida nos últimos doze anos. Sim, pois a condenação exige prova de fato criminoso ocorrido dentro do prazo prescricional estabelecido em lei.

Por aí se percebe que a pretensão punitiva é inviável, passa ao largo de qualquer juízo de plausibilidade.

O Ministério Público Federal invoca, ainda, o artigo 158 do Código de Processo Penal, a dizer que "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado" (f. 637). Com isso, pretende a acusação convencer o Poder Judiciário de que não há como falar-se na morte da vítima.

Com a máxima vênia, apresenta-se inconsistente tal argumento, pois referido dispositivo legal estampa, claramente, uma regra em favor do acusado, dela não sendo dado retirar um til que contra ele possa ser utilizado. Deveras, não é porque o Estado não realizou, nestes autos, direta ou indiretamente, exame de corpo de delito referente ao homicídio que se possa colher a conclusão, em desfavor do acusado, de que o sequestro ainda seja atual.

Indo adiante, somo meu entendimento ao do e. relator nos pontos em que afirma, com clareza, que "eventual revisão da decisão proferida na ADPF 153 caberia ao próprio Supremo Tribunal Federal" e não a esta Turma (f. 841-verso); e que "ainda que se acolhesse a tese de que decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998" (f. 842).

Por último, convicto de que no Estado Democrático de Direito não há pessoa indigna de ver a lei aplicada em seu favor, concluo que a ação penal proposta é inviável, sendo de rigor a manutenção da rejeição da denúncia. Nego, pois, provimento ao recurso.

É como voto.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES:

Num primeiro momento, destaco que o presente Recurso em Sentido Estrito foi manejado pelo Ministério Público Federal em razão da decisão do i. Magistrado (fls. 707/724 dos autos) que rejeitou a denúncia ofertada contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina.

Ao rejeitar a presente denúncia, o douto Juiz considerou, às fls. 724, que:

Nesta decisão de rejeição da denúncia, o culto julgador Márcio Millani escudou-se na assertiva de que a tese trazida na denúncia "está comprovadamente dissociada da realidade".

Para aquele Magistrado, o afastamento da tese esboçada na denúncia pelo Ministério Público Federal, em relação à realidade, é exemplificado na sua afirmação de fls. 716:

E prossegue o nobre Juiz em sua fundamentação para a rejeição (fls. 716):

Consigo deduzir, por esta assertiva do Magistrado, que há em sua decisão uma convicção quanto à probabilidade de que a vítima Aluizio Palhano esteja morta.

Aponto, contudo, que esta mesma improbabilidade de vida da vítima, de que fala o juiz, ao rejeitar a denúncia, não é questionada pelo Recorrente. Vejo que na denúncia não há afirmações sobre plausibilidade, probabilidade ou improbabilidade quanto ao fato daquela pessoa muito idosa (mais de 90 anos) poder estar, ainda hoje, em cárcere privado nas dependências do DOI-CODI, na Rua Tutóia, nesta Capital.

Não vislumbrei, na denúncia, qualquer afirmativa ou questionamento acerca da higidez física e mental da vítima Aluizio Palhano nos dias de hoje. Muito ao contrário, a denúncia tratou apenas de descrever fatos e apresentar provas de autoria e materialidade de um crime, apontando seus respectivos autores.

Assim, o crime descrito na denúncia é aquele previsto no art. 148, § 2º, c.c art. 29, do Código Penal: Seqüestro, qualificado por maus tratos e grave sofrimento infligidos à vítima, com as agravantes do art. 61, II, d (emprego de tortura e outros meios insidiosos e cruéis), f (abuso de autoridade), g (abuso de poder e violação de dever inerente ao cargo e função) e i (ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade), do Código Penal.

Entretanto, percebo que o principal fundamento do juiz de primeiro grau, para refutar a denúncia foi, tão somente, a improbabilidade de a vítima Aluizio Palhano encontrar-se viva ou ainda estar sob seqüestro e cárcere privado nos dias de hoje.

Nas muitas páginas de sua decisão, tece o Magistrado considerações sobre a Lei da Anistia (Lei 6.683 de 28.08.79) e sua respectiva apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF nº153/DF, concluindo que a EC 26/85 acabou por reafirmar constitucionalmente a mencionada legislação ordinária, não se questionando, assim, sua eficácia atual (fls. 709).

Posteriormente, afirma a decisão que a anistia foi estendida aos crimes conexos praticados pelos agentes do Estado "contra os que lutavam contra o Estado de exceção", citando julgado do então Ministro Eros Grau (embora reconhecendo o juiz que o voto daquele Relator-Ministro refere-se a outro inciso do art. 5º da CF, e não ao inciso XLIV).

Aliás, merece menção o inciso XLIV, do art. 5º, da nossa Carta Magna, verbis:

Tal amparo jurídico foi devidamente encartado na denúncia como embasamento para o pedido e abertura de processo penal contra os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, ao apontar-lhes a responsabilidade pelo seqüestro de Aluizio Palhano.

Aliás, a imprescritibilidade tratada no corpo da norma constitucional foi objeto de decisão pelo STF no julgamento da Extradição nº 974, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que deferiu o pedido formulado pelo Estado da Argentina para permitir o envio de agente acusado do delito de seqüestro de menor, sob o fundamento de que "ainda que tenham passado mais de 38 (trinta e oito) anos do fato imputado ao extraditando, as vítimas até hoje não apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razão pela qual não se pode cogitar, por hora, de homicídio. Esses seqüestros podem, em tese, ainda subsistir. Portanto, estamos diante de um crime de caráter permanente".

A situação jurídica em ilustração é basicamente idêntica à tratada nos presentes autos, dado o fundamento para decidir.

Prosseguindo-se na decisão objurgada, vejo que o magistrado de primeiro grau afirmou que "não se subtrai do juízo a obrigação de verificar, no caso concreto, se a tese ministerial é ou não plausível".

Poderia até concordar com este raciocínio - acerca da não plausibilidade da tese ministerial - mas somente este fundamento não seria suficiente para uma decisão refutar a presente denúncia, pois que os elementos de autoria e materialidade de um delito foram trazidos e relatados na peça acusatória - ainda que de forma indiciária - e seria necessário, pois, enfrentá-los diretamente. Entretanto, fato é que a decisão não os enfrentou devidamente, limitando-se a classificar a tese ministerial como não plausível.

Seria necessário, portanto, afirmar que não existem testemunhas a sustentar os fatos da denúncia. Entretanto, elas existem e são apontadas pela acusação, e sobre elas a decisão judicial não teceu comentários. Calou-se incompreensivelmente.

Seria necessário afirmar que não há qualquer indício de participação nas ações degradantes de tortura e seqüestro cometidos contra a vítima Aluizio Palhano por parte dos acusados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. No entanto, estes fatos são trazidos aos autos por provas apontadas como válidas, ainda que indiciárias.

Seria necessário afirmar que os autos não trouxeram indícios de que os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, a serviço da ditadura militar, naquele período específico, não possuíam qualquer relação com o seqüestro e desaparecimento da vítima em questão. Mas tais indícios são trazidos aos autos.

Diante desta situação que se apresenta, vejo que a decisão recorrida cometeu o gravíssimo equívoco de não enfrentar os elementos de prova - ainda que indiciários - presentes na denúncia e nos volumes complementares anexados, os quais elenco:

A) Dos elementos testemunhais da denúncia, referentes ao seqüestro da vítima Aluizio Palhano (fls. 673):

Em Relatório apresentado ao Conselho Federal da OAB, em 18.09.1971, Etienne Romeu descreve os fatos relativos à sua prisão, relacionada com a vítima Aluizio Palhano:

E prossegue a testemunha Etienne, narrando que teria sido levada, posteriormente, ao centro de torturas conhecido como "Casa de Petrópolis", no Rio de Janeiro (fls. 674):

A referida testemunha Etienne Romeu dá seqüência a seu depoimento, mencionando que Aluizio Palhano fora levado, no dia 13 de Maio de 1971, ao mesmo local de torturas (Casa de Petrópolis) onde estivera (fls. 675):

Há outro relato testemunhal, constante da denúncia, por parte de Lenira Machado, que estava presa no DOI-CODI de São Paulo desde 13 de Maio de 1971 (fls. 675):

Outra testemunha é ainda elencada na denúncia, de nome Altino Dantas Júnior, referindo-se aos fatos da seguinte forma (fls. 676):

B) Da narrativa de participação dos denunciados nos delitos apontados:

O depoimento ofertado pela testemunha Etienne Romeu, diante do Ministério Publico Federal descreve a participação dos réus nos fatos criminosos narrados na denúncia (fls. 515):

E prossegue o minucioso relato:

De se observar que esta testemunha, que foi barbaramente torturada, e que reconheceu seus algozes, os ora denunciados, na sala de torturas, foi a mesma que relatou ter a vítima Aluizio Palhano sido levado para o mesmo local - DOI-CODI de São Paulo, órgão este chefiado à época por um daqueles denunciados, o militar reformado Brilhante Ustra, vulgo Tibiriçá.

Uma outra testemunha, de nome Eleonora Menicucci de Oliveira, em seu depoimento perante a 20ª Vara Cível Central desta Capital, nos autos do Processo nº 583.00.2010.175507-9, narra o conhecimento e participação do denunciado Brilhante Ustra nas sessões de tortura deste órgão (fls. 451):

No depoimento perante o mesmo Juízo, Laurindo Martins Junqueira Filho narra fatos dos quais participou, tendo sido torturado, mediante o reconhecimento do denunciado Brilhante Ustra (fls. 460):

Uma última testemunha, de nome Paulo de Tarso Vanucchi também depôs perante a 20ª Vara Cível Central de São Paulo, narrando a presença do denunciado Brilhante Ustra à frente das torturas praticadas no DOI-CODI de São Paulo, onde fora presa a vítima Aluizio Palhano (fls. 474):

Por tudo que se analisa dos depoimentos acima transcritos, contundentemente descritos em vários momentos - seja perante o Conselho Federal da OAB, ou o Ministério Público Federal, ou o Juízo da 20ª Vara Cível Central da Capital ou o Ministério Público Militar (Procuradoria da Justiça Militar de São Paulo) - é possível concluir que tais fatos não foram suscitados de ofício, pelo Ministério Público Federal, e transformados em denúncia descabida. Ao contrário, foram provocados pelas partes interessadas, ou seja, pelas próprias vítimas, ou seus parentes, em diversas circunstâncias.

Portanto, aventura jurídica alguma há, ao contrário do que pretende supor a decisão de rejeição da denúncia, que se arvorou indevida e impropriamente no mérito do delito em si, tecendo fundamentos e argumentações típicos de uma sentença, ao mergulhar em análises que só podem encontrar eco na fase derradeira do processo penal, tais como a revogação ou recepção da Lei de Anistia pela Suprema Corte (existência ou não do crime e sua atipicidade), a culpabilidade ou não dos réus (juízos de autoria e/ou culpabilidade), a provável morte da vítima por sua atual idade (crime impossível), bem como a afirmação de que a imprescritibilidade tratada no inciso XLIV, do art. 5º, da Carta Magna, deve ser analisada apenas "em tese".

Nunca é demais lembrar que, no momento do recebimento da denúncia, o interesse da sociedade prepondera em relação ao do próprio réu, a fim de que este se sujeite à aplicação das normas do processo penal, defendendo-se das acusações que lhes foram feitas, mas nunca se alijando o Estado-Juiz nesta fase processual.

De fato, afastar-se o direito-dever de o Estado perquirir acerca de eventual crime, uma vez presentes os elementos do art. 41 do Código de Processo Penal - quais sejam: a exposição do fato criminoso, as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas - seria o mesmo que se brindar com a impunidade.

Importante e recente Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) bem ilustra a situação em apreço, em que a viabilidade de uma denúncia se mede por seus aspectos intrínsecos, e em conformidade com a norma processual penal:

Desta feita, impedir-se a ação do Estado-Juiz diante de fatos, em tese, criminosos, abundantemente expostos e descritos nos autos, ainda que sob forma indiciária, trata-se de algo, a meu ver, verdadeiramente grave, inviabilizando prematuramente a aplicação da lei penal, vedando-se aos órgãos julgadores a mínima apreciação dos fatos e provas presentes nos autos.

Ouso aqui discordar do eminente e sempre culto Desembargador, nosso professor, Nelton dos Santos, em seu voto-vista, ao vislumbrar como inverossímil, de pura ficção e absurda a presente denúncia. Por mais que não queiramos ver, o absurdo também habita a vida social, o mundo em que vivemos e as relações com quem convivemos. Vejo que esta denúncia retrata exatamente o absurdo que significou o período da ditadura militar em nosso país e suas conseqüências desastrosas para a nação. O absurdo não está apenas na literatura e no cinema, mas nos atos de arbítrio injustificados e por isso é preciso conhecê-los e enfrentá-los, pois impedir o julgamento de pessoas apontadas como criminosas, neste momento e neste processo, é algo que contribuiria e daria seqüência, isso sim, ao verdadeiro absurdo que herdamos.

Atento ao pensamento existencialista de Albert Camus, tenho para mim que o absurdo não significa necessariamente alguma coisa logicamente impossível de ocorrer, mas sim algo humanamente impossível de acontecer, de se pensar. Foi o que sucedeu em O Estrangeiro, quando se configurou como absurda a morte da mãe da personagem, assim como absurda a condenação proferida em relação ao réu. O suicídio é igualmente objeto de estudo do filósofo argelino, dentro de uma análise do absurdo, pois que o absurdo é exatamente a contraposição existente entre o homem e a sociedade em que vive.

Mas aqui, infelizmente, não estamos diante de atos humanamente impossíveis de acontecerem, ou seja, tudo o que foi narrado na denúncia pode efetivamente ter ocorrido.

Voltando à decisão de rejeição, é possível afirmar que o afastamento precipitado do Estado julgador diante de um fato delituoso praticado, narrado com informações, documentos e demais provas apontadas como válidas poderá, sim, propiciar um julgamento absolutório antecipado, sob outras cores e matizes.

Como cediço, a impunidade sempre nos aparece como um incentivo à criminalidade e pouco importa se a alegação do delito tenha se dado por motivação política ou por razões meramente patrimoniais: o apontado criminoso deve responder por seus atos num estado democrático de direito.

E é exatamente o contrário o que se vê na decisão que rejeitou a denúncia, em que o magistrado - a par da ciência de provas constantes dos autos, a par de depoimentos que apontam responsabilidades, a par de demais documentos e da existência de outros procedimentos levados a efeito em Justiças distintas - acabou por afastar o dever-poder de o Estado julgar os ora denunciados, sem apreciar sequer aqueles elementos, com alegações de mérito que não interessam ao presente momento processual.

De maneira exatamente inversa, mas digna de aplausos, nos autos do Processo 0011580-69.2012.4.03.6181, o MM. Juiz Federal Hélio Egydio de Matos Nogueira, da 9ª Vara Federal Criminal da Capital, analisando o conjunto probatório daquela denúncia, e amparado nos elementos exigidos pelo art. 41 do CPP, entendeu por bem receber a denúncia contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e outros, cujo teor probatório é o mesmo tratado nestes autos, possibilitando, desta maneira, a atuação do Estado-Juiz ao caso concreto.

Efetivamente, se a classificação correta do delito não é a de seqüestro com cárcere privado, ou se há homicídio praticado já prescrito ou se, pela pesquisa do IBGE a vítima Aluizio Palhano não poderia estar viva ou ainda seqüestrada ou se a Lei da Anistia contempla os agentes do Estado no cometimento ou não de crimes (como alegação de causa extintiva da punibilidade oposto pela defesa dos réus às fls. 778), são circunstâncias que não dizem respeito ao momento, aplicando-se, pois, o princípio in dubio pro societate nesta fase do processo penal.

A fundamentação da decisão recorrida, pois, ainda que longa e erudita, peca por trilhar caminhos diversos daqueles exigidos para enfrentar os termos da denúncia, ou seja, caminha em sentido oposto aos limites e paradigmas exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal.

Diante de tudo que acima foi exposto, encontrando-se presentes todos os elementos encartados no art. 41 do Código de Processo Penal, dou provimento ao presente recurso, para receber a presente denúncia, a fim de que Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina respondam aos crimes supostamente praticados em relação à vítima Aluizio Palhano, assim descritos na exordial de fls. 665/702.

É como voto.

Oferecidas contrarrazões e mantida a decisão no juízo de retratação, subiram os autos.

O parecer ministerial é pelo provimento do recurso para que seja recebida a denúncia.

É o relatório.

Dispensada a revisão na forma regimental.

Insurge-se o Ministério Público Federal contra decisão que rejeitou denúncia ofertada em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina por suposta prática do delito dos artigos 148, §2º, c.c. 29, ambos do Código Penal.

A conduta imputada na inicial acusatória é de privação ilegal da liberdade de Aluízio Palhano Pedreira, mediante sequestro e com grave sofrimento físico e moral à vítima, em contexto de ataque estatal generalizado e sistemático contra a população civil, desde o dia 06 de maio de 1971 até a presente data.

Sustenta o recorrente se tratar de delito de natureza permanente cuja consumação se protrai até os dias de hoje uma vez que o paradeiro da vítima é ignorado e seu corpo nunca foi localizado, de modo que "enquanto não houver certeza da morte, mediante identificação dos restos mortais ou por outro meio suficientemente capaz de determinar com precisão as circunstâncias desses eventos, descabe presumir que as vítimas tenham sido mortas".

Quanto à classificação do delito de sequestro como crime permanente, anoto tratar-se de orientação consolidada.

Resta, então, examinar a tese do Ministério Público Federal de que não cessou a permanência do delito de sequestro que se imputa a Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, questão que repercute no cálculo da prescrição em vista do disposto no artigo 111, inciso III, do Código Penal, "verbis":

Antes de analisar a tese ministerial, reputo necessário e salutar um breve retrospecto acerca da crise e fim do Regime Militar, para tanto valendo-me das lições de Luís César Amad Costa e Leonel Itaussu A. Mello, na obra "História do Brasil" (editora Scipione, 2002).

Após cerca de dez anos da deposição do então Presidente da República João Goulart, em 1º de abril de 1964, pelo movimento político-militar, que foi seguida pelos governos dos militares Castello Branco (1964-1967), Costa e Silva (1967-1969) e Medici (1964-1974), iniciou-se no Brasil, a partir da eleição indireta realizada pelo Congresso Nacional, que referendou o candidato militar Ernesto Geisel - que tomou posse em março de 1974 prometendo retorno à democracia de forma "lenta, gradual e segura" -, o processo conhecido por abertura (grifei).

No final de seu governo, Geisel acrescentou à Constituição a possibilidade de o presidente decretar estado de sítio sem a aprovação do Congresso Nacional, mas revogou o AI-5 (Ato Institucional 5), que havia sido expedido em 1968.

Em 1979, sucedeu ao governo Geisel o general João Baptista Figueiredo, cujo governo "foi pressionado por uma articulação cada vez mais corajosa das forças oposicionistas da sociedade civil, que exigiam basicamente a volta ao estado de direito, com a convocação de uma assembléia nacional constituinte, anistia política e justiça social".

Ainda em 1979, o governo extinguiu a Arena (Aliança Renovadora Nacional), partido de situação, e o MDB (Movimento Democrático Brasileiro), partido de oposição - que haviam sido criados a partir do AI-2 (ato institucional nº 2º) -, ocasionando o fim do bipartidarismo e ensejando uma reforma partidária, que levou à formação de novos partidos políticos.

No mesmo ano foi aprovada a Lei de Anistia (Lei 6.683/79), proposta por Figueiredo, representando um marco significativo na história brasileira, pois a partir de então houve a libertação dos presos políticos e o retorno dos exilados ao país.

Também representou um avanço na luta contra o regime militar o fato de que "em novembro de 1982 realizaram-se eleições diretas para governador, o que não ocorria desde 1967, além de deputados federais e estaduais, prefeitos e vereadores", sendo que "a vitória dos oposicionistas ampliou o espaço de atuação das forças que exigiam a redemocratização do país".

Em 1984, passadas duas décadas desde o golpe militar, mais uma vez o presidente seria escolhido por um colégio eleitoral, cuja função era referendar o nome indicado pelos detentores do poder, aumentando a insatisfação da sociedade e culminando em grande mobilização em todo o território nacional, em campanha conhecida como "Diretas-já", que tem como marco inaugural comício realizado na Praça da Sé em 25 de janeiro do referido ano. "A proposta de uma emenda à Constituição restabelecendo eleições diretas para presidente sensibilizaria o Brasil, e a luta pelas Diretas-já [...] foi responsável pelas mais numerosas manifestações populares de nossa história".

A proposta de emenda foi submetida à votação no Congresso Nacional mas, apesar de todo o esforço popular, faltaram 22 votos favoráveis para completar o quórum de 2/3 exigido para aprovação de uma emenda à Constituição segundo as normas vigentes à época.

O cenário que se apresentava indicava continuidade do regime militar, todavia, "com a derrota da emenda, os partidos de oposição iniciaram articulações visando abater o regime no próprio colégio eleitoral", de modo que, em julho de 1984, foi formalizado pela oposição um acordo de apoio à candidatura de Tancredo Neves para presidente da República e de José Sarney para vice-presidente.

Já o PDS (Partido Democrático Social), sucessor da antiga Arena, em convenção realizada em agosto do mesmo ano, escolheu para candidato Paulo Maluf, derrotando o candidato indicado pelo então presidente Figueiredo, "o que resultou no apoio de mais dissidentes do PDS ao candidato oposicionista, garantindo a neutralidade de Figueiredo e da maioria dos militares no processo sucessório".

Em 15 de janeiro de 1985, Tancredo Neves venceu Paulo Maluf no colégio eleitoral por 480 votos contra 180, destacando-se as declarações do vencedor: "Fomos ao colégio eleitoral para que ele nunca mais seja utilizado". O presidente eleito, no entanto, não chegou a tomar posse, pois adoecera, vindo a falecer em 21 de abril, razão pela qual assumiu a presidência o vice, José Sarney.

Encerrava-se, assim, o regime militar - que perdurara por vinte e um anos - e iniciava-se o período que ficou conhecido como Nova República.

Neste breve escorço histórico, nota-se que o fim da ditadura militar foi fruto de diversos acontecimentos históricos impulsionados por uma atuação efetiva da população, que de forma gradual obteve avanços no caminho rumo à redemocratização.

Um desses avanços - e que ganhou destaque na história brasileira - foi o advento da já mencionada lei de anistia, dispondo em seu artigo 1º: "É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares", e ensejando a libertação de presos políticos e o regresso de exilados.

Destarte, a partir da lei de anistia não se poderia conceber no país a existência de situação de privação de liberdade de alguém por motivo de perseguição política. E ainda que se alegasse não ser a lei de anistia verdadeiro divisor de águas, seria então a posse do primeiro presidente civil eleito após o golpe de 64, o que ocorreu no ano de 1985.

Observo que uma coisa seria a hipótese de pessoa que fora privada de sua liberdade por grupo ainda em atuação, como é o caso, para citar um exemplo sul-americano, das "FARC" (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia), de sorte que seria plausível arguir a não localização da vítima como elemento de convicção para se sustentar a tese de não cessação da permanência delitiva; outra coisa seria imaginar que alguém, em algum lugar, permanece privado de sua liberdade por motivos políticos oriundos da ditadura militar brasileira desde 06 de maio de 1971, data apontada na denúncia como sendo o dia em que "integrantes da estrutura de repressão política lograram localizar e seqüestrar a vítima Aluízio Palhano Pedreira Ferreira", até os dias de hoje.

São elucidativos para a questão os ensinamentos de Francisco Assis de Toledo que, ao tratar dos crimes permanentes e mencionar que é aquele cuja consumação se protrai no tempo, assinala o poder do agente de fazer cessar a conduta por ele perpetrada ("Princípios Básicos de Direito Penal", editora Saraiva, 1987, 3ª ed., p. 134/135):

Nesta senda, para se acolher a tese ministerial, ter-se-ia que admitir duas situações absurdas, a saber, que a vítima Aluízio Palhano Pedreira ainda está privada de sua liberdade em decorrência de perseguição política desde a época da ditadura militar e que os recorridos detêm o poder de fazer cessar a conduta que lhes é imputada.

Consigno ainda que, considerando que a consumação do delito não se protraiu para além de 1979 ou, no máximo, de 1985, as normas constitucionais aplicáveis são as insculpidas na Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, e não as da Constituição de 1988, não incidindo, portanto, o artigo 5º, inciso XLIV, dispondo que "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático", ressalvando-se que não havia norma de conteúdo similar no texto constitucional anterior.

Observo que entendimento diverso, descurando-se a real cessação da permanência e acolhendo-se alegação de caso "sui generis", que se deduz como se houvesse semelhante possibilidade de derrogação ao princípio da legalidade, como se o manejo de qualquer nomenclatura pudesse romper a fortaleza da reserva legal, ressalvada a inconsistência da analogia que se pretende com a hipótese de sequestro de bebês, implicaria em verdadeira "criação" por parte do magistrado de hipótese de imprescritibilidade, o que seria uma afronta ao princípio da segurança jurídica, pois significaria ignorar o arcabouço fático apresentado nos autos (apenas com o argumento de que é necessário que o corpo seja encontrado para fazer cessar a permanência delitiva, mesmo sendo faticamente impossível que a conduta imputada ainda esteja em fase de execução) e possibilitar a deflagração de persecução penal contra alguém a qualquer momento - daqui a 10, 20, 30, 100 anos -, simplesmente ignorando os prazos prescricionais previstos no Código Penal que se vinculam à consumação do delito conforme definido na lei penal. Opõe-se a tal possibilidade exatamente o Estado Democrático de Direito.

Sublinho, a propósito, que não se olvida que inúmeros foram os atos arbitrários praticados durante o regime da ditadura militar, entre prisões, sessões de tortura, assassinatos e vários outros. A questão é que o Direito Penal somente pode atuar na forma e dentro dos limites previstos em lei, independentemente de motivações de cunho político e social, não se podendo descurar de princípios básicos sem os quais o Estado Democrático de Direito também estaria ameaçado. Com efeito, não se pode conceber uma democracia onde não haja normas preestabelecidas e, sobretudo, que valham para todos, sem distinção, pois onde não há regras claras abre-se espaço para arbitrariedades, justamente o que a população tanto lutou contra.

Concluo, enfim, não ser possível fática e juridicamente, desde a edição da lei de anistia - em 1979 - ou, ao menos, da eleição do primeiro presidente civil após a ditadura militar - em 1985, cogitar de delito cuja consumação ainda se protrai.

Sem embargo disto, que já seria suficiente, passo a analisar algumas específicas alegações do recorrente.

Alega o Ministério Público Federal que não há se falar em morte presumida ou em presunção de morte e que a decisão impugnada negou vigência ao artigo 158 do Código de Processo Penal e também: "ora, imagine-se que o caso não tivesse qualquer ligação com a Lei de Anistia e não houvesse que se falar em prescrição. Imagine-se que o Ministério Público, na mesma hipótese, fizesse a denúncia por homicídio utilizando-se dos argumentos acima para dizer que a vítima está morta. Certamente a denúncia, do mesmo modo, não seria recebida, pois meras conjecturas, ainda que apoiadas em "regras de experiência e de bom senso", não são suficientes para se provar de quem quer que seja em um processo criminal"

Uma consideração a ser feita ao início é que não é possível encontrar a solução para um caso concreto com meras especulações acerca de qual seria o entendimento do magistrado se outra houvesse sido a linha de raciocínio adotada pela acusação.

Mas não é só. A conclusão ora alcançada de que não é possível falar-se em delito cuja permanência ainda não cessou não está alicerçada apenas em "regras de experiência e de bom senso", mas em fatos históricos devidamente registrados.

E quanto à hipótese de homicídio, este por óbvio somente poderia ter sido cometido em momento anterior àquele a partir do qual não se poderia mais excogitar de privação da liberdade, a saber, a edição da lei de anistia ou, no máximo, a eleição do primeiro presidente civil na Nova República, razão pela qual a conclusão também seria pela ocorrência da prescrição.

Com essa observação, verifica-se que está prejudicada a alegação de violação ao artigo 158 do Código de Processo Penal e a inconsistência da alegação de que, ainda que se conclua pela inadequação da tipificação da conduta como sequestro, seria possível a aplicação dos institutos previstos nos artigos 383 ou 384 do Código de Processo Penal, que consagram a "emendatio" e a "mutatio libelli".

Neste quadro, qualquer que fosse a capitulação do delito já haveria transcorrido o maior prazo prescricional previsto no Código Penal (vinte anos).

Também alega o Ministério Público Federal que a hipótese dos autos é "sui generis", "pois, a rigor, não está se falando de uma vítima em cativeiro, com sua liberdade de ir e vir tolhida, tal como consta do artigo 148, do Código Penal brasileiro", mas que "isso não significa que a conduta praticada não se amolde ao tipo penal", ainda dizendo que "no caso de sequestro de bebês, não há nenhuma vítima em cativeiro e com sua liberdade de ir e vir tolhida. Mas é irrefutável que tal fato criminoso precisa encontrar uma resposta no ordenamento jurídico penal".

Primeiramente anoto que o referido caso de sequestro de bebês diz respeito a situação totalmente diversa da tratada na hipótese dos autos, ainda observando que se a conduta incriminada é "Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado", para que se considere que a consumação do delito continua se protraindo de algum modo a vítima precisa estar sendo privada de sua liberdade e, no caso em exame, não há a mais ligeira possibilidade disso estar acontecendo em decorrência dos fatos históricos, conforme já também exposto.

Também é de ser prontamente rechaçada qualquer idéia de deflagração de persecução penal apenas com vistas a se encontrar uma "resposta" no ordenamento jurídico, sob pena de violação de princípios há muito consagrados, como o da legalidade e da taxatividade.

No que tange à alegação de que o delito do artigo 148 do Código Penal tutela, além da liberdade individual, outros bens jurídicos, como o direito à memória, o direito ao luto e o direito de enterrar os mortos, concluindo que a conduta não cessa enquanto o corpo não for devolvido aos familiares, forçoso trazer à baila a noção de consumação delitiva que, segundo Damásio, "expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora" ("Direito Penal - Parte Geral", 1º v., ed. Saraiva, 2008, p. 327), sendo desnecessárias maiores considerações para se concluir que não é o bem jurídico tutelado que tipifica o delito e define o momento consumativo.

Com relação aos precedentes do Supremo Tribunal Federal mencionados pelo recorrente (Extradição 974-0 e Extradição 1.150) para respaldar sua tese, são necessárias algumas considerações.

Quanto ao pedido de extradição nº 974-0, formulado pelo Estado argentino, verifica-se no relatório apresentado pelo Ministro Marco Aurélio, que os fatos narrados dizem respeito ao desaparecimento de Adalberto Waldemar Soba Fernandez, ocorrido em 1976 na Argentina, e "segundo o Estado requerente, o extraditando - Major do Exército uruguaio -, tomando parte da denominada "Operação Condor" - identificada como "uma organização terrorista, secreta e multinacional para caçar adversários políticos" dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolívia, nas décadas de 1970 e 1980 -, teria participado de ações militares que resultaram no seqüestro de pessoas levadas para uma fábrica abandonada e submetidas a interrogatórios e torturas".

Consta também que, após o início do julgamento, houve aditamento ao pedido de extradição, destacando-se o seguinte excerto do aditamento ao voto do Relator: "Consoante se depreende das peças anexadas, o extraditando, juntamente com outros militares uruguaios, teria subtraído o então menor de idade Simon Riquelo - hoje identificado como Aníbal Armando Parodi -, com 20 dias de idade, em 13 de julho de 1976, na cidade de Buenos Aires. O delito estaria enquadrado no artigo 146 do Código Penal argentino. Afirma-se o envolvimento de crime permanente cujos efeitos teriam cessado em 18 de março de 2002, quando Anível Armando Parodi conheceu a verdadeira identidade. Daí, na origem, haver-se assentado a não-incidência do lapso prescricional".

Quanto ao pedido de extradição nº 1.150, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, consta do relatório que "se noticia ser imputada ao Extraditando a prática dos crimes de "homicídio agravado por ale[i]vosia e pelo número de participantes e desaparecimento forçado de pessoas em concurso real, previstos e sancionados pelo[s] artigo[s] 80, incisos 2º e 6º, 141, 142, inciso 5º [e] 55, todos do Código Penal Argentino", asseverando a relatora em seu voto, com menção à Extradição nº 974, que "não ocorreu a prescrição da pena referente ao crime de "desaparecimento forçado de pessoas" ou de "seqüestro qualificado", sob a análise da legislação de ambos os Estados. O parecer ministerial guarda perfeita consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o crime de seqüestro qualificado tem natureza permanente e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência, não da data do início do seqüestro".

São julgados do Supremo Tribunal Federal versando fatos na teoria apresentando pontos de comunicação com os dos presentes autos, aqui e alhures tratando-se de crimes imputados a regimes militares, praticados nas décadas de 1960 e 1970. Ocorre de não haver unanimidade de pensamento, muita discussão e divergências havendo e também não se podendo descurar que os casos analisados pelo Pretório Excelso o foram em processos de extradição, destarte versando delitos praticados em local regido por outro ordenamento jurídico. Se, como leciona Yussef Said Cahali ("Estatuto do Estrangeiro", edição de 1983, p. 329), tendo em mira critérios para julgamento dos pedidos de extradição, "dificuldade, porém, exsurge, quando não há coincidência integral quanto aos elementos que compõem a figura delituosa em uma e em outra legislações, nem há correspondência quanto ao nomen iuris" e que "sob esse aspecto, não se mostra viável a formulação de princípios apriorísticos que possibilitem a solução de eventuais dúvidas", hipótese de que, aliás, parece haver sinal concreto no caso, ao aduzir a relatora que "pelo que se tem na legislação argentina, o crime previsto nos arts. 141 e 142, inc. 5º, do Código Penal tem a natureza dos delitos de "lesa-humanidade", que "por constitu[írem] graves violações aos direitos humanos - revestem também o caráter de imprescritíveis" (fl. 130).",com maior razão a meu juízo vale a recomendação na perspectiva de extensão a casos diversos da extradição.

Estamos, enfim, no Brasil, tratando-se de imputação de delito praticado no Brasil, com seus fatos sociais e sua história, suas leis e sua ordem jurídica, e precedente do Supremo Tribunal Federal que rigorosamente se amoldasse ao caso destes autos e que decidisse em favor da acusação afastando a linha de interpretação que ora sustento, isto não vejo nos autos. Para decidir-se, no caso, com fundamento na força de qualquer precedente, seria preciso que o Supremo Tribunal Federal já tivesse se manifestado não em julgamento de extradição, mas de denúncia pela Justiça Pública brasileira. E jurisprudência desse teor e valor, não há.

Destarte, as alegações ministeriais não têm o pretendido alcance de afastar a conclusão pela ocorrência da prescrição.

Há coisas que por si mesmas se dão a conhecer e poucas palavras bastariam para refutação da tese da acusação que se desenvolve como se houvesse lugar na ordem jurídica para punição como consequência não do fato mas de uma ficção.

E toda a fragilidade da iniciativa tomada pelo Ministério Público Federal se patenteia de forma mesmo dramática quando sustenta uma tese que não pode admitir que a execução do delito tenha se interrompido mas que não consegue levar sua empreitada contrária à verdade dos fatos ao ponto que por lógica seria coerente com a tese, a saber, tomar providências para que a vítima fosse libertada do cativeiro.

Ofenderia o senso do ridículo, seria burlesco acionar os órgãos policiais do país redemocratizado para "estourar" um cativeiro da ditadura que por sua vez já acabou há cerca de três décadas. A esse extremo não chega o Ministério Público Federal porque, em última análise, a persecução deliberada não se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente não se toma em consideração o fato da libertação dos presos políticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos órgãos de repressão, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar, e o engenho é falar como se o direito penal com que estamos familiarizados e julgamos conhecer não era exatamente o que pensávamos e que só agora é revelado ao mundo na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal.

Que o aventado sequestro é delito que não permanece em sua execução é verdade que se extrai do fato de ser um crime da ditadura militar que por sua vez acabou e um crime da ditadura militar não poderia sobreviver à própria ditadura militar.

O delito, então, não terá permanecido até a entrada em vigor da Constituição de 1988 decretando a imprescritibilidade.

Este o foco da questão na análise que faço e qualquer argumento que não se aplique diretamente à asserção de que a privação da liberdade da vítima com ou sem o evento morte não poderia ocorrer em época posterior ao fim da própria ditadura militar e de seu aparato repressivo terá o caráter de mera tergiversação. A ditadura militar, o regime de exceção instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca também se teve notícia de qualquer grupo dissidente, contrário à devolução do poder aos civis e à redemocratização do país, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados.

São evidências, portanto, de inexistência de delito persequível, de pretensão punitiva que não tivesse sido atingida pela prescrição, assim, sem descumprimento à ordem jurídica do país, não se viabilizando a acusação formulada.

A verdade dos fatos contraria a tese do Ministério Público Federal pretendendo que por não ter sido encontrado o corpo não há se falar em morte e que portanto o delito permaneceu. A idéia de que o delito permanece enquanto viva ou morta não aparece a pessoa sequestrada pode ser válida mas na ausência de evidências em contrário que, porém, apresentam-se no caso, e assim decai em ficção.

A propósito observo que se no aludido caso de sequestro de bebês a hipótese for de evidências demonstrando a impossibilidade fática de a vítima ainda estar privada de sua liberdade e tendo transcorrido o prazo prescricional estabelecido em lei, caberá a mesma solução que ora proponho ao caso dos autos.

O significado da exegese em que busca apoio a acusação é somente de que a conduta punível prevista em lei, que é de "privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado", não se materializa necessária e exclusivamente com a manutenção da vítima em cativeiro, em confinamento, noção insuficiente para o caso, que não serve aos fins colimados pela acusação, porque nestes autos assomam evidências de que sob qualquer forma a vítima não poderia mais estar sob o poder dos sequestradores depois de determinado marco temporal, o que o Ministério Público Federal faz sendo isolar a interpretação da desnecessidade da manutenção em cativeiro como se bastasse para sua extensão ao caso dos autos, que não se cinge ao fato do sequestro e desaparecimento da pessoa mas inclui fato outro e incontestável do desmantelamento do aparato repressivo do regime militar, após o que não se possibilitaria a permanência do sequestro e do mesmo modo o assassinato da vítima.

Uma outra maneira de análise da argumentação ministerial está na consideração de que a manutenção em cativeiro, abstratamente falando, pode não ser o único modo de execução do delito, mas no caso, que não é de sequestro de nenhum infante, mas de pessoa adulta, por motivação política, tendo como responsáveis agentes do regime militar, não poderia permanecer a vítima sequestrada fora da hipótese de confinamento em instalação do aparelho repressivo do mesmo regime militar.

Isto estabelecido, cabe perguntar se alguém pode imaginar que, enquanto a Nova República se instalava e começava seu ciclo no país algum agente da ditadura militar tivesse sob seu poder ou assassinasse qualquer opositor do regime de exceção.

Ressalvo que ainda que assim não se entenda, para a hipótese de não ter sido a vítima assassinada mas escapado viva, a situação superveniente que se concebesse suscetível de configurar o sequestro teria primeiramente de ser esclarecida e comprovada pela acusação, aplicada a regra do ônus da prova previsto na lei processual penal, que não se derroga por proclamações unilaterais da parte, porque não têm força de lei, e caberia à acusação apurar os fatos supervenientes e não fundar sua imputação de sequestro pura e simplesmente no desaparecimento da vítima, que de sequestro, no caso, é pura ficção.

Assim, não há delito persequível, tendo transcorrido, inclusive, o maior prazo prescricional previsto no Código Penal, de vinte anos.

Registro, por oportuno, que a ocorrência da prescrição enseja a rejeição da denúncia por falta de condição da ação, a saber, interesse de agir, entendimento este acolhido em recente precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, transcrevendo-se excerto do voto da Relatora, Ministra Nancy Andrighi, e a ementa:

A ordem de fundamentação ora expendida concluindo pela ocorrência da prescrição já seria suficiente para manter a decisão que rejeitou a denúncia. Mas ainda há o fato de que, não tendo a consumação do delito se protraído para além da lei de anistia, como demonstrado, ser-lhe-iam aplicáveis as normas da referida lei.

Quanto à constitucionalidade ou não do diploma legal, o recorrente, depois de num primeiro momento afirmar à fl. 740 que "Não o está o MPF [...] questionando a constitucionalidade da Lei 6.683/79", sustenta a inoponibilidade da anistia e aduz que o magistrado "a quo" descumpriu decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se alega ter concluído, no julgamento caso Gomes Lund, pela inaplicabilidade da lei de anistia (fls. 741/742).

Aduz ainda o recorrente que a decisão da Corte Interamericana é superveniente ao julgamento da ADPF 153, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da lei de anistia, e que o Brasil se obrigou a cumprir as decisões da Corte Interamericana, nos termos da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

A meu juízo, o que se desvela determinante é que decisões proferidas em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental têm eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, ou seja, "atinge[m] todos" e "atrela[m] os demais órgãos do Poder Público" ("Curso de Direito Constitucional", Uadi Lammêgo Bulos, editora Saraiva, 2011, p. 332).

É o que prevê o artigo 10, §3º, da Lei 9.882/99 que, em atendimento ao disposto no artigo 102, §1º, da Constituição Federal, regula o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, para melhor compreensão destacando-se o teor dos referidos artigos:

Não vislumbro, portanto, outra alternativa ao magistrado senão o cumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153, tanto que, caso contrário, caberia reclamação, na forma do artigo 102, inciso I, alínea "l", da Constituição, "verbis":

Desta feita, eventual revisão da decisão proferida na ADPF 153 caberia ao próprio Supremo Tribunal Federal.

Essas considerações já seriam suficientes, mas ainda há outras.

Sem compromisso com a rica discussão doutrinária acerca do "status" dos tratados internacionais sobre direitos humanos, é de se registrar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos - órgão jurisdicional do sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos e previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - possui competência consultiva e contenciosa, sendo que esta última, conforme ensina Valerio Mazzuoli, é facultativa e "limitada aos Estados-partes da Convenção que reconheçam expressamente a sua jurisdição" ("Curso de Direito Internacional Público", editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 538).

É o que se depreende do teor do artigo 62 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos:

O Brasil promulgou a referida Convenção em 1992, por meio do Decreto 678 e, em 2002, promulgou a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2002, através do Decreto 4.463, mas o fez sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, nos termos do artigo 1º:

Assim, ainda que se acolhesse a tese de que decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998.

Em suma, a linha mestra de fundamentação deste voto desenvolve-se na consideração do processo de redemocratização do país, com a libertação dos presos políticos, retorno dos exilados, desmantelamento dos órgãos de repressão e fim do regime militar e de que o delito não podia perdurar depois desse momento histórico, quanto à hipótese do evento morte que somente poderia ter ocorrido em momento anterior àquele a partir do qual não se poderia mais cogitar de privação da liberdade, neste quadro não incidindo a regra insculpida no artigo 5º, inciso XLIV, da Constituição de 1988, a qual não pode retroagir, e em respeito ao Estado Democrático de Direito não se podendo deixar de reconhecer a ocorrência da prescrição, transcorrendo inclusive o maior prazo prescricional previsto no Código Penal (vinte anos), o que seria suficiente para manter a decisão de rejeição da denúncia, mas também havendo a incidência da Lei de Anistia, e que são evidências que contrariam a acusação, que por sua vez não se fundamenta em fatos mas em abordagem ficcional para sustentar o contrário.

Aprofundando a síntese: o crime de sequestro ou de morte que no caso com provas pode ser sustentado é da época do regime militar e está prescrito e o que sucedeu e não prescreveu é atípico, não caracteriza permanência de delito, porque não há no Brasil crime de sequestro ficto nem de desaparecimento de pessoa, ante a falta de ratificação do que a propósito se prevê em Convenção, conforme observado pelo Ministro Marco Aurélio no citado julgamento do pedido de extradição de sua relatoria, e tampouco a possibilidade de aplicação retroativa sem transgressão à Constituição, ao preceituar que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Não há, enfim, o menor traço de plausibilidade e viabilidade, fática e jurídica, na deflagração de uma persecução penal na hipótese dos autos e deve ser mantida a decisão que rejeitou a denúncia.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.