Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 14/12/2012
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002088-91.2001.4.03.6002/MS
2001.60.02.002088-3/MS
RELATORA : Juiza Federal em Auxílio ELIANA MARCELO
AGRAVANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA e filia(l)(is) e outros
: AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
: BRILHANTE DIESEL LTDA
: AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 965/969

EMENTA

AGRAVO LEGAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM VALOR FIXO ATRIBUÍDO PARA CADA UMA DAS AUTORAS. VALOR IRRISSÓRIO E VIL NÃO CARACTERIZADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. A expressiva quantia discutida nestes autos autoriza, com base na eqüidade, à fixação da verba honorária em valor fixo a ser paga por cada um dos vencidos, a fim de não promover o enriquecimento sem causa da parte vencedora.

2. Verba honorária fixada levando-se em consideração todos os requisitos previstos pelo artigo 20 do Código de Processo Civil, inclusive no tocante ao zelo profissional do patrono e a complexidade da demanda.

3. Precedentes: TRF 3ª Região, AC 00051542120024036107, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/08/2012; AC 00078193120024036100, DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2012.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL (UNIÃO FEDERAL), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 06 de dezembro de 2012.
ELIANA MARCELO
Juiza Federal em Auxílio

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002088-91.2001.4.03.6002/MS
2001.60.02.002088-3/MS
RELATORA : Juiza Federal em Auxílio ELIANA MARCELO
AGRAVANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA e filia(l)(is) e outros
: AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
: BRILHANTE DIESEL LTDA
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
APELANTE : AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 965/969

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL (UNIÃO FEDERAL) contra a decisão que deu provimento a remessa oficial para julgar improcedente o pedido, condenando as autoras no pagamento das custas processuais e nos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada uma.

No presente recurso, a agravante se insurge contra a fixação da verba honorária, reputando-a irrisória e vil em face do valor expressivo questionado nos autos pelas agravadas, não sendo levados em consideração os paradigmas preconizados pelo artigo 20 do Código de Processo Civil, pugnando pela sua fixação "ao menos em valor mais sensato à realidade dos fatos ocorridos nos autos".

Apresento o feito em Mesa.

É o relatório.


ELIANA MARCELO
Desembargadora Federal Relatora

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002088-91.2001.4.03.6002/MS
2001.60.02.002088-3/MS
RELATORA : Juiza Federal em Auxílio ELIANA MARCELO
AGRAVANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA e filia(l)(is) e outros
: AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADO : AUTO POSTO JAGUARETE LTDA filial
: BRILHANTE DIESEL LTDA
: AUTO POSTO INTERNACIONAL LTDA
ADVOGADO : JAIME ANTONIO MIOTTO
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS 965/969

VOTO

Excelentíssimos Julgadores, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

Trata-se de remessa oficial, tida por interposta, e apelação das autoras em ação declaratória proposta com o objetivo de afastar a exigência da contribuição ao PIS, nos termos dos Decretos-Leis 2445/88 e 2449/88, incidente sobre a venda de combustíveis e, como conseqüência, obter a compensação dos indébitos indevidamente recolhidos.
A r. sentença julgou procedente o pedido relativo à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as autoras ao recolhimento do PIS, nos termos dos Decretos nº 2445/88 e 2449/88, e improcedente o pedido de compensação em face da prescrição das parcelas recolhidas a esse título, extinguindo o processo com fundamento no artigo 269, incisos I e IV, do CPC. Em razão da sucumbência recíproca, determinou-se o rateio das custas processuais e que cada parte responda pelos honorários de seu patrono (fls. 862/872).
Apelam as autoras (fls. 904/925), alegando, em resumo, que:
a) não ocorreu a prescrição, uma vez que se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o prazo para pleitear a compensação é de 10 (dez) anos a partir do recolhimento da exação;
b) "o objetivo da demanda é declarar a inexistência de relação jurídica que ensejou o pagamento indevido do FINSOCIAL" (sic, fl. 910), o que não foi observado no decisum, o qual deve ser anulado;
c) fazem jus à compensação dos indébitos indevidamente recolhidos a título de FINSOCIAL, a teor do disposto nas Leis nºs 8.383/91 e 9.430/96;
d) são inconstitucionais as majorações das alíquotas do FINSOCIAL;
e) são cabíveis juros de 1% (um por cento) ao mês, devendo incidir correção monetária integral e taxa SELIC;
f) os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o valor buscado.
Com contrarrazões (fls. 932/943), nas quais a União pede o não-conhecimento da apelação, uma vez que a matéria ali tratada é distinta da constante do pedido, vieram os autos a esta Corte.
Este é, em síntese, o relatório. DECIDO.
A hipótese comporta julgamento, na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil.
A sentença deve ser parcialmente reformada.
Buscam as autoras a declaração da inexigibilidade do recolhimento da contribuição para o PIS, nos termos dos Decretos-Leis 2445/88 e 2449/88, sobre a venda de combustíveis, bem como o reconhecimento do direito à compensação de referidos indébitos. O feito foi extinto com fundamento no artigo 269, incisos I e IV, do CPC.
Ab initio, não obstante o artigo 515, § 3º, do CPC refira-se à extinção do feito nos termos do artigo 267 do mesmo diploma, é possível que o Tribunal analise o processo em outras hipóteses de extinção como a dos autos, a qual se deu com fundamento no artigo 269, incisos I e IV, do CPC, se o processo estiver em condições de imediato julgamento e a matéria for unicamente de direito, ainda que não tenham sido apreciadas todas as questões (CPC, 515, § 1º):
"TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA "CITRA PETITA" - NULIDADE - ART. 515, § 3º DO CPC - JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS - DECRETOS-LEI Nº 2448/88 E 2449/88. - MEDIDA PROVISÓRIA 1212/95 E SUAS REEDIÇÕES - LEI Nº 9715/98 - COMPENSAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO - ART. 269, I DO CPC. LEI 10.637/02 - LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO - ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL POR DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
I - A jurisprudência pátria vem entendendo ser possível a exegese extensiva do disposto no parágrafo 3º do art. 515 do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, aos casos de julgamento extra ou citra petita, por analogia ao que ocorre no caso de extinção do processo sem apreciação do mérito, possibilitando o julgamento da lide pelo tribunal, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito e esteja em condições de imediato julgamento.
II - É condição essencial da ação comprovar o efetivo recolhimento do tributo em questão, juntando-se aos autos Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) original, ou cópia devidamente autenticada.
(...)"
(TRF 3ª Região, AMS nº 00034251020054036121, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes, j. 19.02.09, e-DJF3 10.03.09)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTÔNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 515, § 3º, DO CPC. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Autos remetidos a esta E. 5ª Turma, nos termos do §7º do art. 543-C do CPC, por decisão da Vice-Presidência desta C. Corte, na qual se verificou a não conformidade, no que atine ao cômputo do prazo prescricional, do v. acórdão de fls. 194/206 (que entendeu qüinqüenal a prescrição) com o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.002.932/SP (que acolheu a tese da prescrição decenal, conhecida também como "cinco mais cinco").
II - Pertinente, assim, o novo exame, à luz da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, da matéria submetida à apreciação desta Corte Regional no julgamento do acórdão anterior.
III - De há muito, está assentada a inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc, do art. 3º, inciso I, da Lei 7.787/89, no tocante às expressões "autônomos, administradores e avulsos" (STF, RE 166.772-9/RS e Resolução 14 do Senado Federal, D.O.U. 28.04.1995) e do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, no que concerne às expressões "autônomos e administradores" e "avulsos" (STF, ADIn 1.102-2/DF e ADIn 1.153-7). Não merece guarida, pois, qualquer argumentação em sentido contrário.
IV - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. n. 1.002.932/SP (DJe 18.12.2009), ao disciplinar a aplicação da Lei Complementar n. 118/05, considerou aplicável o prazo prescricional de cinco anos aos recolhimentos verificados a partir de sua vigência, a saber, 09.06.2005, considerando subsumir-se, às hipóteses de recolhimentos anteriores a esta data, a regra do art. 2.028 do Código Civil. Vale dizer, a prescrição decenal (tese dos "cinco mais cinco") seria aplicada apenas aos casos nos quais, na data da vigência da lei nova, houvesse transcorrido mais de cinco anos do prazo prescricional.
V - Posteriormente, na apreciação do Recurso Extraordinário n. 566.621-RS (DJe 11.10.2011), o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados do indevido recolhimento, regerá as relações jurídicas circunscritas às ações judiciais propostas a partir da data em que passou a viger a Lei Complementar n. 118/05, como dito, 09.06.2005. Aos feitos intentados antes dessa data, o prazo prescricional será 10 (dez) anos, conforme remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando a regra do art. 2.028 do Código Civil.
VI - No presente caso, a ação foi ajuizada em 14.12.2001, antes, portanto, de 09.06.2005, momento após o qual passou a ser aplicado o prazo de 05 (cinco) instituído pelo art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005, de sorte que o prazo prescricional do direito à compensação das parcelas recolhidas indevidamente é de 10 (dez) anos, correspondentes à soma do período de 05 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais 05 (cinco) anos, iniciados após a homologação tácita dos recolhimentos indevidos.
VII - Sem embargo de o § 3o do art. 515 do CPC referir-se, textualmente, às situações de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, do CPC), é possível que o Tribunal decida lide cujo objeto abarque questão exclusivamente de direito e que se encontre em condições de imediato julgamento, também nas hipóteses de reconhecimento de prescrição e decadência (art. 269, IV, CPC).
VIII - Ao julgar Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.125.550, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a tese de que na repetição de indébito concernente a recolhimento de tributo direto, como é o caso das contribuições previdenciárias, é desnecessária a comprovação de que não houve repasse, ao consumidor final, do encargo financeiro que deflui da incidência da exação.
(...)"
(TRF 3ª Região, AC nº 00052211420014036109, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 04.06.12, e-DJF3 15.06.12)
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. ART. 143 DA LEI 8.213/91. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA. REGRA INSERIDA NO § 3º DO ARTIGO 515 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVA DOCUMENTAL DO TRABALHO RURAL. FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL DO TRABALHO RURAL DA AUTORA NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO. BENEFÍCIO INDEVIDO. VERBA HONORÁRIA.
1. Havendo a possibilidade de compreensão dos fatos narrados na petição inicial, bem como da pretensão deduzida no pedido da parte autora, nos termos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, não subsiste a sentença que extingue o processo sob fundamento de inépcia da petição inicial.
2. Tendo sido analisado o mérito da questão, o julgamento por certo, deve ser nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil e não com base no artigo 295, inciso I, do mesmo diploma.
3. A nova regra inserida no § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil, editada em atenção aos princípios constitucionais do processo e do acesso à Justiça, permite ao Tribunal o conhecimento integral da matéria, caso reconsidere a sentença que extinguiu o processo sem exame do mérito (artigo 267, CPC) ou apreciando parcialmente o mérito apenas quanto à decadência ou prescrição (artigo 269, IV, CPC), desde que a causa tenha tido regular tramitação em primeira instância e se refira a questão unicamente de direito ou questão de fato cuja prova já foi produzida no juízo a quo.
4. A prova testemunhal que corrobore início de prova material é suficiente para a comprovação do trabalho rural, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Sendo frágil e inconsistente a prova testemunhal, não há como se reconhecer o período de trabalho rural, não sendo devido o benefício.
6. Sem condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios, por ser a mesma beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita. Precedente do STF.
7. Apelação da autora parcialmente provida. Recurso adesivo improvido."
(TRF 3ª Região, AC nº 12040960619984036112, Décima Turma, Rel. Juiz Fed. Conv. Jedial Galvão, j. 21.09.04, DJU 18.10.04)
No tocante ao apelo das autoras, não o conheço.
Pressuposto indispensável para o conhecimento do recurso é a sua motivação, com a especificação da contrariedade aos termos do decidido, necessária para se estabelecer o contraditório ao pedido de nova decisão. Verifica-se que as razões de apelação são dissociadas da matéria tratada nos autos.
Dessa forma, não tendo sido adequadamente motivadas as razões que ensejaram o recurso, quanto ao conteúdo do decisum, cuja insatisfação deveria ter sido especificada, para que o Tribunal pudesse apreciar os seus motivos e delimitar o âmbito de devolutividade recursal, em atendimento ao princípio do tantum devolutum quantum apelatum, restou inviabilizado o conhecimento do recurso interposto, em razão da ausência dos motivos de fato e de direito à sua interposição, ocorrendo, in casu, a falta de um dos requisitos essenciais para o juízo de admissibilidade recursal, conforme ditado pelo artigo 514 do Código de Processo Civil.
Remanesce a análise, exclusivamente, da remessa oficial, tida por interposta, feita na seqüência.
Diferentemente do pedido constante da inicial (declaração de inexistência de relação jurídico tributária relativa ao PIS cumulada com compensação prevista no artigo 170 do CTN), a questão dos autos refere-se à restituição do valor pago, caso não se realize o fato gerador presumido, no regime de substituição tributária prevista no artigo 150, § 7º, da CF, artigo 150.
Do regime de substituição tributária progressiva
Não se discute, na espécie, a inconstitucionalidade do regime de tributação relativo à substituição tributária progressiva. Cinge-se a matéria apenas ao direito da autora ao ressarcimento preferencial e imediato do excesso, considerada a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, recolhido a título de PIS.
A Suprema Corte decidiu que a imediata e preferencial restituição somente é garantida pela Constituição Federal na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva. É o que se conclui do seguinte excerto da ementa do v. acórdão proferido na ADI nº 1.851, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 22.11.02, p. 55:
"(...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (...)"
O exame da respectiva fundamentação da ADI nº 1.851 revela que não pode ser outra, mesmo em relação ao PIS, a conclusão quanto ao alcance do ressarcimento imediato e preferencial, na substituição tributária progressiva, do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a validade de tal regime fiscal em precedentes sem qualquer distinção quanto a setores econômicos, como agora postulado pelas autoras, abrangendo, inclusive, o comércio varejista de combustíveis (v.g. - RE nº 281.672, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 17.06.03, p. 115). Na linha da Suprema Corte estão, entre outros, os seguintes acórdãos:
ROMS nº 14180, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU de 04.08.03, p. 246:
"RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - EMPRESA REVENDEDORA VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS - RESTITUIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR - IMPOSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ADIN n. 1.851-4/AL - FATO GERADOR NÃO OCORRIDO - DEVOLUÇÃO - UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL DE RESSARCIMENTO - IMPOSSIBILIDADE.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851-4/AL, relator Ministro Ilmar Galvão, entendeu a Excelsa Corte, à luz do comando do § 7º, do artigo 150, da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 03/93, que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de 'compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação'.
Ainda que se admitisse que a recorrente tem valores a restituir em razão da não ocorrência do fato gerador, a devolução não poderia ser autorizada na forma em que requerida pelo substituído, qual seja, a emissão de nota fiscal de ressarcimento ao fornecedor, substituto tributário. Na substituição tributária, o substituto não poderá fazer as vezes do Estado para restituir ao substituído exação supostamente indevida.
Recurso não provido."
- AMS nº 2001.71.00.013553-4, Rel. Des. Fed. ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, DJU de 16.11.05, p. 646:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEGITIMIDADE. ART. 4º, DA LEI 9.718/98. SUSBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' OU PROGRESSIVA. ART. 150, § 7º, DA CF/88. FATO GERADOR PRESUMIDO NÃO OCORRIDO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES VERTIDOS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. O comerciante varejista de combustíveis é o sujeito passivo da obrigação tributária, no regime da substituição tributária 'para frente' detendo legitimidade para pleitear a restituição do indébito do PIS e da COFINS. 2. O art. 4º da Lei 9.718/98, previu o regime de substituição tributária, determinando o recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS pelas refinarias de petróleo, na condição de contribuintes de direito, devidas pelos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás, contribuintes de fato. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.851/AL, pronunciou-se no sentido de que a restituição assegurada pelo § 7º, do art. 150, da CF, restringe-se à hipótese de não-ocorrência do fato gerador presumido, não havendo falar em tributo pago a maior ou a menor pelo contribuinte de fato, uma vez que a substituição tributária 'para frente' ou progressiva somente é adotada para produtos cujos preços de revenda final estejam previamente fixados ou tabelados. 4. Considerando que a posição do STF foi adotada pelo STJ, tem-se que a compensação de valores supostamente vertidos a maior a título de PIS e COFINS, no período de 1º de fevereiro de 1999 até 30 de junho de 2000, não pode ser acolhida. 5. Apelação improvida."
(TRF 3ª Região, AC nº 00472149820004036100, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 26.05.11, e-DJF3 02.06.11)
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. DIFERENÇAS APURADAS. RESTITUIÇÃO.
A questão quanto à restituição de eventuais diferenças apuradas entre a base de cálculo presumida, fixada nos termos do artigo 4º da Lei Complementar nº 70/91 e Lei nº 9.718/98, e o valor real da operação, somente se coaduna com a hipótese de sua não-realização, consoante o disposto no artigo 150, § 7º, in fine, da Constituição Federal.
Com o advento da Lei nº 9.990, de 21.07.2000, o regime de substituição tributária do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis e derivados de petróleo devidos pelas distribuidoras e comerciantes varejistas deixou de existir. Esse diploma normativo nomeou como contribuintes diretos dessas exações as refinarias de petróleo, desonerando os demais integrantes da cadeia de operações.
Apelação a que se nega provimento."
Como se observa, tendo a Suprema Corte decidido, definitivamente, sobre o alcance da restituição imediata e preferencial no regime de substituição tributária do artigo 150, § 7º, da Carta Federal, não resta possível cogitar de qualquer inconstitucionalidade, de modo a justificar o acolhimento do pedido formulado.
Cumpre recordar, finalmente, que tal regime de tributação teve vigência até a edição da Lei nº 9.990, de 21.07.00, que alterou a redação dos artigos 4º a 6º da Lei nº 9.718/98, definindo refinarias e distribuidoras não mais como substitutos tributários, mas como contribuintes do PIS; ao passo que os antigos substituídos ficaram sujeitos à regra geral do artigo 2º da Lei nº 9.718/98, embora a alíquota aplicável não seja a do artigo 8º, mas a prevista no artigo 42 da MP nº 2.158, de 24.08.01, vigente ex vi do artigo 2º da EC nº 32, de 11.09.01, ou seja, zero.
Ante o exposto, não conheço da apelação das autoras e, com fundamento nos artigos 515, §§ 1º e 3º, e 557, § 1º-A, ambos do Código de Processo Civil, dou provimento à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente a demanda. Responderão as autoras pelo pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada uma.

Inicialmente, elucida-se que ao se fixar a verba honorária, foram respeitados todos os requisitos previstos no artigo 20 do Código de Processo Civil, inclusive no tocante ao zelo profissional e a complexidade da demanda.

A apelante, em sua atuação processual, ofertou a contestação de fls. 827/853 e as contrarrazões de fls.931/943 em uma causa que, por sua natureza, não se exige trabalho descomunal, fazendo inclusive parte da rotina de seus procuradores.

Ademais, não está entre os requisitos para a fixação da verba honorária a análise por parte do magistrado do valor questionado nos autos, ainda que de grande importância.

O fato de ser expressiva a quantia discutida nestes autos, aliás, requer do magistrado atenção na fixação dos honorários advocatícios com base na eqüidade, sob pena de promover o enriquecimento sem causa da parte vencedora.

Esta Corte tem os seguintes julgados aplicando a eqüidade ainda que vencedora a Fazenda Pública, a saber:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. LEI 10.174/2001. LC 105/2001. SIGILO BANCÁRIO. CPMF. OBRIGAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PRESTAR INFORMAÇÕES AO FISCO. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - A Constituição Federal de 1988, inscreve, no artigo 5º, inciso X, o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e complementa, no inciso XII, com a garantia da inviolabilidade do sigilo de dados, com o objetivo de proteger a pessoa contra a força do poder público e, principalmente, contra a inexorável força impositiva do poder político. Contudo, o direito ao sigilo não se reveste de caráter absoluto, podendo ser mitigado em face de interesse público relevante e nem poderia ser diferente, conquanto os direitos e garantias individuais e coletivos hão, necessariamente, de harmonizar-se com o exercício de competências constitucionais atribuídas ao poder público. 2 - O artigo 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, atribuiu competência para a Secretaria da Receita Federal administrar a Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira - CPMF, podendo, para tanto, requisitar ou examinar livros e documentos (§ 1º), requisitar informações de instituições financeiras, que oferecerão as informações necessárias à identificação do contribuinte e os valores globais das operações (§ 2º), devendo, aquele órgão, resguardar o sigilo das informações prestadas, podendo, porém, utilizá-las para a instauração de procedimento administrativo tendente a apurar a eventual existência de crédito tributário (§ 3º). 3 - Em seguida, veio a lume a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, em que pese impor o dever de conservação do mesmo, estabelece uma gama de situações em que a sua ocorrência não constituirá violação do dever de sigilo (art. 1º, § 3º), dentre estas o fornecimento das informações de que trata o § 2º, artigo 11, da Lei nº 9.311, de 1996. 4 - Como se verifica, o princípio prevalente é o do sigilo, contudo, este cede diante de procedimento administrativo regularmente instaurado e da indispensabilidade das informações sobre as operações bancárias do contribuinte, para viabilizar a cobrança de tributo eventualmente devido ou para a apuração eventual de ilícitos penais, devendo, para tanto, ser intimada por escrito a instituição financeira. 5 - Quanto ao apelo da União, cingiu-se a pugnar pela reforma da sentença apenas no que tange à fixação da verba honorária, alegando que esta somente deve ser arbitrada em valor fixo quando vencida a Fazenda Pública, não sendo este o caso dos autos, devendo, pois, ser arbitrada em percentual sobre o valor atribuído à causa, impondo-se a revisão do valor fixado porque irrisório, não levando em conta o trabalho desenvolvido nos autos e nem o valor econômico da questão, sendo, ainda, desproporcional com o valor envolvido na causa. 6 - De fato, saindo-se vencedora na demanda, cabe à parte vencida pagar à União verba honorária que, em princípio, deveria ser fixada em percentual entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor atribuído à causa, cabendo aqui, no entanto, uma ponderação. 7 - No caso em tela, o valor atribuído à causa é de R$ 735.934,14, para o mês de setembro de 2002. Assim sendo, condenação em verba honorária, no percentual mínimo, montaria a soma de R$ 73.593,34, sem atualização, o que se mostra exacerbado e implicaria enriquecimento sem causa da parte vencedora em grave ônus e detrimento da parte vencida. Portanto, a solução que se impõe é a de fixação da verba honorária com fundamento na equidade (art. 20, § 4º), levando-se, ainda, em conta os parâmetros de ponderação previstos no § 3º do mesmo artigo, majorando-se a verba honorária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será corrigido desde a fixação. 8 - Em suma, na hipótese dos autos, não se vislumbra nenhuma ilegalidade na atuação da Fazenda Nacional impondo-se, pois, a manutenção da decisão recorrida nesse ponto, merecendo, no entanto, reforma no que pertine à fixação dos honorários advocatícios, que são devidos, no caso, segundo apreciação eqüitativa do juiz, com base na norma contida no artigo 20, § 4º, do estatuto processual civil, e, nesse passo, visando remunerar condignamente o trabalho realizado, considerando, porém, as circunstâncias do caso concreto, de rigor majorar o valor da condenação da verba honorária conforme acima decidido. 9 - Apelação do requerido a que se nega provimento e da União a que se dá provimento. (AC 00051542120024036107, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/08/2012)
AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. I- Nos termos do caput e §1°-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior. II- A decisão monocrática está em absoluta consonância com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. III - Nos termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil, nas causas em que não houver condenação, os honorários advocatícios são arbitrados de forma equitativa, observados os critérios constantes das alíneas do § 3º do referido dispositivo legal, não estando o julgador vinculado a nenhum percentual ou valor determinado, podendo fixar a verba honorária utilizando percentuais tanto sobre o valor da causa quanto sobre o valor da condenação, bem como arbitrar os honorários de sucumbência em valor fixo (cf.: STJ, AgRg nos EREsp 858.035/SP, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 16.08.2010 - STJ, REsp 1.155.125/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe 06.04.10). IV - Inexistência de elementos novos capazes de modificar o entendimento adotado por esta Relatora no momento em que proferida a decisão monocrática. V - Agravo Legal improvido. (AC 00078193120024036100, DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2012)

De fato, o que não pode haver é a fixação de verba honorária em valor inexpressivo a ponto de desprestigiar o zelo profissional do patrono a ser contemplado.

No entanto, não é o caso dos autos, posto que, na sua fixação, houve o efetivo cuidado de arbitrar o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a ser pagos por cada uma das cinco autoras, o que equivale a um montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que não pode ser considerado nem irrisório e muito menos vil.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL (UNIÃO FEDERAL), mantendo-se a condenação das autoras aos honorários advocatícios na forma explicitada na decisão agravada.

É o voto.

ELIANA MARCELO
Juiza Federal em Auxílio

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