Inteiro Teor (2566359)

D.E.

Publicado em 13/02/2013

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0027307-84.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.027307-7/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	PEDRO FURIAN ZORZETTO e outro
	:	HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADO	:	DIEQUESON ALVES DA SILVA
ADVOGADO	:	LUCIMAR PIMENTEL DE CASTRO e outro
ORIGEM	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE ASSIS Sec Jud SP
No. ORIG.	:	00012363020124036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE.

- O salário-maternidade encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias, em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre 1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos.

- O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002.

- Os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício, tanto é que, nos casos de adoção, se presume a menor necessidade de auxílio quanto maior for a idade do adotado. Não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91. Com a extensão do direito à mãe adotiva, resta claro que se deve dar à palavra maternidade conotação mais ampla, dissociando-a daquela relacionada apenas ao parto e aleitamento, e ressaltando-se o direito da criança à vida, à saúde, à alimentação, garantido pela Constituição, no artigo 227, e instituído como dever da família.

- Possibilidade de aplicação dos expedientes previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010.

- Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal.

- O benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral.

- Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de janeiro de 2013.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0027307-84.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.027307-7/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	PEDRO FURIAN ZORZETTO e outro
	:	HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADO	:	DIEQUESON ALVES DA SILVA
ADVOGADO	:	LUCIMAR PIMENTEL DE CASTRO e outro
ORIGEM	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE ASSIS Sec Jud SP
No. ORIG.	:	00012363020124036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Cuida-se de agravo de instrumento interposto de decisão que, em ação objetivando a concessão de salário-maternidade, deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar o pagamento do benefício ao pai do recém-nascido.

Sustenta, o agravante, que "o benefício de salário-maternidade a homem deferido pelo Magistrado de 1º grau não existe, sendo sua decisão eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade", sendo que "no caso da morte de segurada, há a extinção do seu titular, e os dependentes ficariam protegidos pela concessão da pensão por morte". Alega, ainda, a inexistência de prévia fonte de custeio para o benefício concedido. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Às fls. 47-49, foi indeferida a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Com contraminuta.

É o relatório.

VOTO

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Às fls. 47-49, assim decidi:

O salário-maternidade surgiu como benefício previdenciário após o advento da Lei nº 6.136, de 01 de novembro de 1974, editada em atendimento ao comando da Constituição de 1967, reiterado pela Emenda Constitucional nº 01 de 1969, que atribuía à Previdência Social a proteção à maternidade.

A Constituição de 1988 conferiu à licença-maternidade, bem como ao salário-maternidade - substitutivo da remuneração no período de gozo da licença - status de direito fundamental, com todas as garantias que lhe são inerentes. Assim dispõe:

"Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;"

No plano infraconstitucional, encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias, em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre 1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos. O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002.

Decerto que os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício, tanto é que, nos casos de adoção, se presume a menor necessidade de auxílio quanto maior for a idade do adotado.

É dizer, não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91. Com a extensão do direito à mãe adotiva, resta claro que se deve dar à palavra maternidade conotação mais ampla, dissociando-a daquela relacionada apenas ao parto e aleitamento, e ressaltando-se o direito da criança à vida, à saúde, à alimentação, garantido pela Constituição, no artigo 227, e instituído como dever da família.

Em obra específica sobre o tema, extrai-se o excerto a seguir, o qual ilustra o novo sentido conferido à maternidade:

"Em regra geral, uma mulher dá à luz através do parto, 'ato ou efeito de parir', que significa 'expelir do útero'.

Ocorre, contudo, que a maternidade, para efeitos jurídicos, não pode ser mais considerada somente aquela decorrente de parto (maternidade natural).

Hoje, a maternidade dita adotiva assume papel relevante no mundo jurídico, tendo em vista que não se pode discriminar os filhos adotivos dos naturais.

Para o estudo do risco 'maternidade', devem ser levadas em consideração tanto a maternidade natural (biológica) como a adquirida, pelo fato de ambas possuírem proteção social específica."

(In: Ribeiro, Juliana de Oliveira Xavier. Salário-maternidade à luz da proteção previdenciária. Curitiba: Juruá, 2009, pp. 36-37)

Ainda no âmbito doutrinário, importante destacar o comentário de Miguel Horvath Júnior acerca da Lei nº 10.421/2002:

"Já que a própria Constituição Federal prevê igualdade entre homens e mulheres, e considerando-se que tanto homens quanto mulheres, casados ou solteiros podem adotar, muito provavelmente, em futuro próximo, os tribunais terão de se pronunciar sobre a extensão da licença-adoção aos pais"

(In: Salário-maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 129)

Conquanto o autor tenha se referido apenas à hipótese da adoção, é de se notar a semelhança com a situação do pai que adquiriu a condição de viúvo, como no presente caso, aqui também se exigindo, do intérprete, manifestação acerca da possibilidade de concessão do benefício ao genitor.

Embora a Lei de Benefícios utilize o gênero feminino ao dispor sobre o salário-maternidade, referindo-se à "segurada", à "empregada" ou à "trabalhadora", decerto que existe uma lacuna no que diz respeito à hipótese aqui tratada - omissão, de fato, pois não é de todo desarrazoado supor a existência de inúmeros casos assemelhados, em que tenha ocorrido o falecimento da mãe ou a adoção apenas pelo homem -, permitindo-se, com a devida temperança, a aplicação dos expedientes previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010.

É dizer, na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal.

A reforçar tal entendimento, cumpre ressaltar que, em período anterior à edição da Lei nº 10.421/2002, parte da jurisprudência recorreu à analogia para permitir o gozo do benefício à mãe adotante, como se pode observar dos seguintes julgados, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADOÇÃO. ARTS. 7º, XVIII, 226, § 8º E 227, § 6º, DA CF/88. ART. 210 DA LEI Nº 8.112/90. EFEITOS. 1. Embora a lei previdenciária considere o parto como ponto de referência para o início e o fim da licença-maternidade, o benefício não deve ser restrito à parturiente, devendo a norma ser interpretada em consonância com o sistema jurídico vigente. Este, em sede constitucional, protege a família e assegura de forma igualitária os direitos dos filhos independentemente da origem, fazendo referência expressa aos adotivos. 2. Possível a analogia com a Lei nº 8.112/90, art. 210, para estender o direito da licença por adoção à segurada filiada ao Regime Geral de Previdência Social. 3. Improvimento da remessa oficial.(REO 200171020007902, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - SEXTA TURMA, DJ 16/01/2002 PÁGINA: 1200.)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. CAUTELAR INOMINADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONVALIDAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-MATERNIDADE. CONCESSÃO. MÃE ADOTIVA. INTERPRETAÇÃO DE PRECEITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A ação cautelar, por sua natureza assecuratória e não-satisfativa, de regra, não se presta à veiculação de pedido que vise à concessão de benefício previdenciário. A sentença de procedência do pedido e a ausência de prejuízo alegado pela parte-ré (art. 250 do CPC), autorizam, em homenagem ao princípio da fungibilidade, a convalidação do vício de procedimento, aproveitando-se a ação como se de conhecimento fosse. - Embora a legislação previdenciária não dispusesse expressamente sobre o direito da mãe adotiva ao benefício de salário-maternidade, deve-se recorrer, por analogia, às normas constitucionais vigentes, que protegem, de forma igualitária, os direitos dos filhos independentemente da origem, fazendo menção expressa aos filhos adotivos (§ 6º do art. 227 da Carta Magna). - A mãe adotiva deve ser igualada à mãe biológica, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da igualdade (art. 5º da CF/88).

(AC 200204010400147, PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 - QUINTA TURMA, DJ 06/11/2002 PÁGINA: 651.)

Deve-se destacar que, em ambos os casos tratados nos julgados acima, não houve abordagem acerca da necessidade de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício, sendo essa uma das questões trazidas pelo agravante, a qual passo a analisar.

Decerto que o sistema previdenciário possui caráter contributivo, vedada a extensão de benefícios sem a correspondente fonte de custeio. Assim, não se configura razoável, por exemplo, prorrogar o prazo de concessão da pensão por morte a estudante universitário com idade superior a vinte e um anos, não inválido, de acordo com a interpretação dos artigos 16 e 77, §2º, II, da Lei nº 8.213/91. Nesse caso, parece claro que o deferimento do pedido acarretaria aumento da despesa, sem previsão para tanto.

Diferente é a situação dos autos - e também dos casos de adotante julgados pela 4ª Região -, pois o benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral.

De se notar, ainda, que não há duplicidade em sua concessão, pois, in casu, o genitor receberá o auxílio diante da ocorrência do óbito de sua esposa, isto é, o pai "terá que assumir as vezes da mãe nos cuidados da criança", conforme o raciocínio exposto na decisão agravada (fl. 41).

Conforme documentos de fls. 22 e 37, à época do nascimento da filha, ocorrido em 28.04.2012, o agravado encontrava-se regularmente empregado na "CONCESSIONÁRIA AUTO RAPOSO TAVARES S.A.", restando comprovada a sua qualidade de segurado.

Por fim, cabe dizer que não há ineditismo na questão posta em debate. A par da jurisprudência colacionada aos autos, favorável ao agravado (Recurso cível nº 5002217-94.2011.404.7016/PR, 2ª Turma Recursal do Paraná, j. em 28/02/2012), decisões liminares vêm sendo proferidas nos termos aqui expostos (Processo eletrônico nº 5008686-28.2012.404-7112/RS, Juizado Especial Federal de Canoas, antecipação de tutela concedida em 11/07/2012; Processo 0006090-88.2012.4.03.6303/SP, Juizado Especial Federal de Campinas, decisão liminar em 15/08/2012).

Dito isso, indefiro a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Posto isso, mantendo as razões da decisão supra, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA:10035
Nº de Série do Certificado:	1AA09283FFF4EAA5
Data e Hora:	29/01/2013 12:41:22