Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto em face de decisão que, em sede de ação civil pública para apuração de ato de improbidade administrativa, recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus para contestar a ação, nos termos do § 9.º do artigo 17 da Lei n.º 8.429/1992.

Narrou a agravante, em suma, que a Prefeitura Municipal de Paulínia contratou a Caixa Econômica Federal para prestar diversos serviços bancários, tendo tal contratação ocorrido por dispensa de licitação, nos termos do disposto no artigo 24, VIII, da Lei n.º 8.666/93, após regular tramitação de protocolado administrativo que contém parecer jurídico de sua lavra opinando pela legalidade da contratação, lastreado nas informações contidas nos autos, especialmente no preço.

Prosseguiu informando que o Ministério Público Federal ingressou com Ação Civil Pública pretendendo a declaração da nulidade de tal contrato, a determinação judicial para que o município de Paulínia promova procedimentos licitatórios para a contratação dos serviços bancários abrangidos pelo contrato mencionado e, ainda, a condenação da ora agravante e dos demais réus por atos de improbidade administrativa, requerendo a aplicação das sanções previstas no artigo 12, II, da Lei n.º 8.429/92, sob a alegação de que a dispensa de licitação fundamentada no artigo 24, VII, da Lei n.º 8.666/93 para a referida contratação seria indevida, baseando-se em conclusão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a qual ressalta não ser ainda definitiva.

Aduziu que a sua inclusão no polo passivo da demanda se funda no parecer por ela exarado, o qual, no entendimento do órgão ministerial, teria sido deficiente, na medida em que teria apenas contido comentário literal e singelo sobre o artigo 24, VIII, da Lei 8.666/93, sem menção a doutrina que o Parquet julga importante.

Entendeu que a decisão ora agravada deve ser reformada, pois embora tenha em defesa preliminar tratado da carência de condição da ação, demonstrando sua ilegitimidade passiva e a ausência de ato de improbidade que possa ser a ela imputado, o juízo a quo limitou-se a afirmar a existência de justa causa para o recebimento da ação, não analisando quaisquer das teses levantadas, as quais demonstrariam cabalmente que a inicial deve ser, com relação a ela, rejeitada com base no artigo 17, § 8.º, da Lei n.º 8.429/92, arguindo ainda, subsidiariamente, a anulação da decisão por falta de fundamentação, ante a ausência de análise dos argumentos por ela apresentados na fase preliminar prevista no artigo 17 da Lei n.º 8.429/92.

Argumentou que a ilegitimidade passiva decorre do fato de ter sido incluída no polo passivo da ação civil pública em função de parecer jurídico exarado, o que, por si só, não se justificaria, posto que não presentes elementos indispensáveis à abrangência da realidade fática pela hipótese constante da Lei n.º 8.429/92 para o cometimento de ato de improbidade administrativa, por não haver praticado ato administrativo decisório, mas tão somente exarado parecer opinativo acerca de questionamento objetivo, qual seja, possibilidade de dispensa de licitação, restringindo os atos praticados nos autos dentro dos limites de sua competência derivados do seu conhecimento jurídico, não exercendo ato administrativo decisório nem tampouco subscrevendo o contrato administrativo.

Citou as prerrogativas profissionais inerentes à classe dos advogados e fundamentais ao exercício da função indispensável à administração da justiça, nos termos do artigo 133, da Constituição Federal, destacando a prerrogativa de manifestar-se de forma independente e livre, com destemor, nos termos do disposto no art. 1.º, I e II da Lei n.º 8.906/94 Destaca ainda as previsões dos artigos 5.º, XII, da CF, 18, parágrafo único e 2.º, § 3.º, da Lei n.º 8.906/94.

Aduziu não haver erro grave ou inescusável em seu parecer, nem ato ou omissão praticado com culpa, o que sequer teria sido afirmado pelo Parquet. Sustenta que o parecer foi bem fundamentado e que cada uma das condições previstas no dispositivo legal para que o caso concreto se amolde a ela foi verificada, sendo ainda mencionada doutrina que corroborou a tese adotada. Sustenta que a simples emissão de opinião, através de parecer fundamentado e que não vincula as decisões tomadas pelo administrador ou a elaboração de termo de contrato que não se desvencilhou da minuta inicialmente elaborada não possibilita a aplicação de penalidade ao profissional.

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, o seu provimento, para o fim de se reconhecer a preliminar de ilegitimidade de parte ou, no seu não reconhecimento, para rejeitar a inicial ou ainda, subsidiariamente, para declarar nula a decisão agravada.

Às fls. 200/203, indeferiu-se a suspensividade postulada.

Intimado, o agravado apresentou contraminuta alegando que restaram evidentes, na petição inicial, a causa de pedir remota, consistente na celebração do contrato com a Caixa Econômica Federal, mediante dispensa da licitação, bem como a causa de pedir próxima, qual seja o dano ao Erário e violação aos princípios da administração pública, não havendo o que se falar em insuficiência dos indícios de irregularidades.

Defendeu que prevalece, nas ações de improbidade, o interesse público sobre a conveniência particular, de modo a justificar a tutela de urgência antes mesmo da oitiva dos réus.

Aduziu que a pretensão da agravada, no que tange à indevida antecipação do mérito da demanda, não observa o artigo 37, §4°, da Constituição Federal, bem como o artigo 17, §§ 6° e 8° da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992.

Invocou o princípio in dúbio pro societate, ao referir-se ao juízo de admissibilidade da petição inicial.

Requereu o prequestionamento do art. 37, §4°, da Constituição Federal, e do art. 17, §§ 6° e 8°, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Ademais, requereu o improvimento do agravo de instrumento, com a manutenção da decisão agravada.

Regularmente intimado como custos legis, o Ministério Público sustentou que não há respaldo jurídico para atuar como tal, porquanto o Parquet é parte agravada.

Desse modo, ratificou o alegado na contraminuta e ressaltando a desnecessidade de sua atuação como fiscal da lei no caso em apreço.

É o relatório.

A discussão central nos presentes autos diz respeito à possibilidade de responsabilização de advogado no exercício do cargo de assessor jurídico da Administração Pública por parecer jurídico embasador de processo de dispensa de licitação.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a esse respeito, conforme julgado que ora colaciono:

No caso dos autos o parecer emitido pela agravante era obrigatório, conforme disposto no artigo 38, VI, da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

Desta forma, cabível, em tese, a responsabilização solidária do parecerista pela dispensa indevida da licitação, nos termos do entendimento do STF acima mencionado.

Ressalto que a dispensa de licitação no caso em tela, conforme exposto pelo Ministério Público Federal na petição inicial dos autos de origem, se deu com fundamento no artigo 24, VIII, do referido diploma legal, que prevê:

De plano, constato que a contratada Caixa Econômica Federal não foi criada com o fim específico de prestação de serviços bancários de gestão de recursos do pagamento de folha de pessoal, de fornecedores e de prestadores de serviços à Administração Pública, o que, por si só, já afastaria, em princípio, a dispensa da licitação com fundamento no referido dispositivo legal.

A dispensa indevida do processo licitatório, por sua vez, é expressamente prevista como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, nos termos do disposto no artigo 10 da Lei n.º 8.429/92:

Destaco que a agravante não junta aos autos documentos essenciais para o eventual acolhimento da sua argumentação, quais sejam, cópias do seu parecer pela possibilidade de dispensa da licitação, do procedimento administrativo que originou a ação civil pública de origem, do contrato firmado entre o Município de Paulínia e a Caixa Econômica Federal com base no referido parecer e até mesmo da sua defesa preliminar apresentada nos autos de origem, se limitando às alegações de ausência de responsabilidade por ter emitido parecer meramente opinativo, de ter agido acobertada pelas prerrogativas profissionais inerentes à classe dos advogados e de ausência de fundamentação da decisão agravada, constantes da minuta do presente recurso.

Conforme acima exposto, não considero que o parecer no sentido da dispensa da licitação tenha caráter meramente opinativo, dada sua obrigatoriedade decorrente de lei. Também entendo que se trata de situação que não guarda relação com as disposições do art. 133 da Constituição Federal ou com as prerrogativas previstas na Lei n.º 8.906/94, por não ser razoável admitir que a imunidade conferida aos advogados pelos referidos diplomas legislativos possa servir de salvaguarda absoluta, acarretando total irresponsabilidade pelos seus pareceres, sob pretexto da garantia do livre exercício da profissão.

Não considero ainda que a decisão agravada padeça do vício da ausência de fundamentação, que acarretaria em sua nulidade, ou afronte o disposto no artigo 17, § 8.º, da Lei n.º 8.429/92. Com efeito, a redação do referido dispositivo legal é interpretada com moderação pela jurisprudência, restringindo sua extensão apenas para os casos onde é manifesta a atipicidade ou a improcedência, não autorizando a rejeição prévia sempre que tais conclusões dependerem de instrução probatória, como ocorreu no caso dos autos e foi expressamente mencionado pela decisão agravada (fls. 98/100-verso).

Nesse sentido colaciono o seguinte precedente, de caso análogo ao presente:

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.