Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação do autor, ficando prejudicada a apelação da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação de conhecimento, processada sob o rito comum ordinário, proposta com o objetivo de obter a declaração de inexistência de débito tributário e, por conseqüência, a anulação do auto de infração

Alega o autor que, na declaração de IRPF referente ao exercício de 1998, ano calendário de 1997, equivocou-se quanto aos rendimentos auferidos, tendo procedido à retificação da declaração de ajuste anual após ter sido notificado pelo fisco.

Afirma ter a ré somado os valores informados de rendimentos na declaração original e na retificadora, de forma descabida, aplicando indevidamente multa confiscatória e taxa SELIC.

Regularmente processado o feito, a sentença julgou improcedente o pedido. Sem condenação em honorários advocatícios, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Em apelação, o autor alegou, preliminarmente, cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial e, no mérito, pleiteou a procedência do pedido.

A União Federal pugnou pela reforma da sentença para que se condene o autor ao pagamento de honorários advocatícios, afastando-se a justiça gratuita, sob a assertiva de que tem condições de arcar com as despesas processuais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

O art. 332 do Código de Processo Civil assegura a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis, bem como os moralmente legítimos. Contudo, referida norma não atribui à parte direito de produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e fundamentos jurídicos expostos na inicial e na contestação.

Por seu turno, o art. 125 do CPC atribui ao juiz responsabilidade de "velar pela rápida solução do litígio". Em consonância com referido dispositivo, o art. 130 do mesmo diploma confere-lhe poder jurisdicional" para determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Mister observar destinar-se a prova à comprovação dos fatos alegados na inicial, na contestação e, eventualmente, em réplica, de forma a fornecer ao juízo os elementos necessários ao julgamento da lide. Esses serão os fatos objetos de prova, aos quais poder-se-á acrescer outros supervenientes, de igual relevância, que mereçam ser considerados, desde que relacionados com os primeiros.

Assim, faz-se relevante considerar caber ao magistrado decidir sobre a necessidade de realização de prova, eis que é o destinatário dela.

No caso concreto, o juízo indeferiu a realização de prova pericial por entender inábil para comprovar o erro escusável na declaração de imposto de renda, razão pela qual foi indeferida.

Deste modo, o indeferimento de realização de prova pericial, por ser inábil para comprovar erro escusável na declaração de ajuste anual - omissão de rendimentos auferidos - não configura cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Superada a preliminar, passo ao mérito.

O crédito tributário que se busca anular relativo ao imposto de renda da pessoa física decorre da lavratura de auto de infração, por ocasião da revisão da declaração de ajuste anual apresentado pelo autor, relativa ao ano-base/exercício 1998/1997 verificou a omissão de rendimentos pagos pela Polícia Militar do Estado de São Paulo.

Não se furta o autor a afirmar que deixou de informar em sua declaração de rendimentos os valores recebidos do Estado de São Paulo, no montante de R$ 17.085,80.

Com efeito, após a notificação de lançamento suplementar, apresentou o autor declaração retificadora pretendendo a inclusão dos mencionados rendimentos. Nessa mesma ocasião, pretendeu excluir os rendimentos originalmente declarados, ou seja, a exclusão do valor de R$ 2.100,00, recebidos da pessoa jurídica Mandrea Distribuidora de Leite e Derivados Ltda., e do valor de R$ 9.2390,00, recebido de pessoas físicas.

O artigo 145 do Código Tributário Nacional dispõe:

Por seu turno, estabelece o artigo 147 do Código Tributário Nacional:

Conforme se infere, a retificação do contribuinte em declaração por iniciativa própria, só poderá ser admitida e acolhida se provar o erro antes de notificado do lançamento.

Com efeito, a retificação da declaração do imposto de renda visando excluir ou reduzir tributo deve ser feita antes da notificação do lançamento e mediante comprovação de erro, pois após o lançamento não há espontaneidade do contribuinte, ocorrendo a preclusão de comprovar o equívoco.

Na hipótese em exame, contudo, apresentou-se a declaração retificadora do ajuste anual no momento em que recebeu a notificação do auto de infração.

Ora a fixação de limite temporal para a apresentação da retificação decorre da necessidade da estabilidade das relações jurídicas, não se podendo privilegiar a ausência de espontaneidade do contribuinte em detrimento da presunção de legitimidade da conduta da Administração Pública. Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Nesse sentido, deve-se destacar que a apresentação de declaração retificadora após o lançamento do crédito tributário não tem o condão de suspender sua exigibilidade, por ausência de expressa disposição legal.

No caso, relevante apontar ainda que as impugnações administrativas já foram apresentadas e julgadas, razão pela qual também não lhe aproveita o inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional; e que o crédito tributário já foi inscrito na dívida ativa e, desse modo, goza da presunção de liquidez e certeza que deve ser afastada por prova inequívoca ora inexistente.

Realmente, nada se trouxe aos autos a comprovar a inexistência dos rendimentos das pessoas físicas e da pessoa jurídica que espontaneamente informou o autor em sua declaração inicial.

Segundo a regra do ônus da prova insculpida no artigo 333 do Código de Processo Civil, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, prevendo o artigo 396 competir à parte a instrução da petição inicial com os documentos destinados a provar-lhes as alegações.

In casu, como observado pela juíza singular, o autor para suprir judicialmente esse requisito, requereu a produção de prova pericial, que se mostra inábil para comprovar o erro escusável na declaração do imposto de renda, tendo sido indeferida.

Para alcançar seu intento, o autor poderia ter trazido à baila produção de prova testemunhal das pessoas físicas que repassaram os rendimentos, nos termos da declaração original, bem como os dados contábeis da empresa Mandrea Distribuidora de Leite-ME., da qual é sócio, comprovando a inexistência de pagamentos de valores ao autor.

Ao não requerer referidas provas, houve a preclusão do direito processual do autor, impossibilitando o afastamento dos rendimentos originalmente declarados pelo autor no IRPF sob a alegação de erro referente à declaração de ajuste anual questionada nos autos, razão pela qual agiu a autoridade fiscal com acerto ao autuar o contribuinte somando todos os valores declarados, seja originariamente, seja através da declaração retificadora.

Desta forma, incabível a anulação do auto de infração lavrado pela autoridade, vez que revestido pelo manto da legalidade.

Acerca da taxa de juros incidente, também não merece prosperar a irresignação da recorrente. O artigo 161, § 1º, do CTN estabelece, em caráter supletivo, a incidência dos juros de mora no percentual de 1% ao mês ao crédito tributário não pago na data de seu vencimento. Por conseguinte, a edição de lei criando percentual diverso não conflita com a regra estabelecida pelo CTN.

Com a edição das Leis nºs 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96, criou-se percentual diverso do estabelecido no artigo 161, § 1º, do CTN, afastando-se, assim, o caráter supletivo desta norma. Note-se que a aplicação da taxa SELIC, a título de juros de mora, deu-se por intermédio de lei editada em conformidade com a competência legislativa constitucional, matéria esta não afeta à lei complementar.

Nesse sentido, a incidência da SELIC, conforme regulado na legislação específica, se dá de forma exclusiva sobre o valor do tributo devido expresso em reais, ou seja, sem aplicação concomitante de outro índice de correção monetária ou juros. Assim, é despicienda a discussão acerca dos fatores que compõem a referida taxa, porquanto a forma de sua aplicação, como ressaltado supra, não caracteriza "bis in idem" com relação à correção monetária, tampouco capitalização de juros, posto que, como observado, é aplicada em substituição a outros critérios de correção monetária ou juros.

A propósito do tema colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, no particular:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é pacífica no sentido de ser a taxa Selic devida nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal.

Quanto à multa de lançamento de ofício, imposta no percentual de 75% do valor devido, por considerá-la confiscatória, deve ser reduzida, nada obstante prevista em lei.

Acolho o inconformismo do apelante por outro fundamento. É que a Lei nº 9.298/96 dando nova redação ao § 1º do artigo 52 da Lei nº 8.078/90, disciplinou que as multas decorrentes do inadimplemento de obrigações não poderão ser superiores a 2%. Contudo, tal dispositivo não pode ser aplicado às relações jurídico-tributárias, pois o Código de Defesa do Consumidor, como foi consagrada a Lei nº 8.078/90, refere-se especificamente às relações de consumo, não caracterizada na espécie, além de a multa em questão ter o caráter punitivo por infração de lei.

Em arrimo ao entendimento da excessividade e do caráter confiscatório da multa imposta, tomo em consideração os precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Turma, conforme se verifica nos seguintes arestos, no particular:

Acrescento em prol desta convicção, o magistério de Luciano Amaro:

Destarte, em atenção ao princípio constitucional da vedação ao confisco, impõe-se a redução da multa a 50% (cinquenta por cento).

Honorários advocatícios a cargo das partes em relação aos seus respectivos procuradores, em face da sucumbência recíproca, observando-se o fato de ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Com o reconhecimento da sucumbência recíproca na presente demanda, fica prejudicada a análise da apelação da União Federal, cujo recurso especificamente aborda questão relativa à condenação do autor em verba honorária, reputada devida por força de sentença de improcedência dos pedidos formulados.

Ante o exposto, voto por rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação do autor, findando prejudicada a apelação da União Federal.