Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, tida por submetida, e dupla apelação, em face de sentença que, em medida cautelar de produção antecipada de provas, com pedido de liminar, do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF -, FEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES - FECOMBUSTÍVEIS, SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DE CAMPINAS E REGIÃO - RECAP, SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINCOPETRO e SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LAVA-RÁPIDO E ESTACIONAMENTO DE SANTOS E REGIÃO - RESAN, contra o CADE - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, UNIÃO, BANCO CITICARD S/A, REDECARD S/A, COMPANHIA BRASILEIRA DE MEIOS DE PAGAMENTO - VISANET, VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA. AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO & CIA. e ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS - ABECS, para a realização de prova pericial contábil a fim de instruir futura ação civil pública, bem como outros procedimentos judiciais e administrativos, extinguiu o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

Sustentaram os requerentes na inicial, em suma, que: (1) as administradoras de cartão de crédito e de cartão de débito realizam condutas monopolísticas cujo resultado se traduz em aumento do preço do combustível ao consumidor final "mantendo entre si conduta consertada quanto à fixação de taxa com diferenças insignificantes entre 2,5% e 3,0% e no caso do cartão de crédito, prazo de ressarcimento de 30 dias, para com os postos de gasolina"; (2) os combustíveis são gêneros de primeira necessidade, indispensáveis ao consumo do povo, o que reclama tutela específica, haja vista a conduta uniforme das aludidas administradoras; (3) "por se tratar de imputação que corresponde a manipulação artificial do mercado, a prova pericial é absolutamente indispensável para determinar sua efetiva ocorrência", sendo que o inquérito civil público, enquanto não realizada a perícia, fica sujeito a estagnação; (4) a doutrina e a jurisprudência admitem a vistoria ad perpetuam rei memorian em casos como o dos autos.

O CADE apresentou contestação, informando sobre a natureza autárquica da instituição, bem como a ausência de procedimento administrativo relativo a matéria, além da sua ilegitimidade passiva e a ilegitimidade ativa dos sindicatos em epígrafe, razão pela qual o litisconsórcio deveria ser cessado. No mérito, falou sobre a não apresentação de quesitos, tendo em vista desconhecer a matéria, a par de afirmar que os autores não indicaram qual ação principal seria proposta. Por fim, alega que não defende concorrentes, mas a concorrência (f. 409/12 e os documentos de f. 414/20).

A União contestou, aduzindo: (1) em preliminar, a sua ilegitimidade passiva e a ativa em relação ao RESAN, incompetência de foro, haja vista o âmbito regional do suposto dano, o que deslocaria a ação civil pública para uma das Varas da Subseção Judiciária da Capital do Estado; (2) que a petição inicial é inepta, pois se refere à Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE - mas, nas razões, dirige-se reiteradamente à Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE; (3) que a realização das provas em comento prescinde da concessão da tutela cautelar, vez que poderá ser levada a efeito pelo MPF, antes mesmo do ajuizamento da demanda; (4) os P.A.s n°s 08012.003028/01-90 e 08012.000713/2002-16, que tramitam perante a SDE cuidam da apuração dos mesmos indícios de infração à ordem econômica; (5) nenhum dos litisconsortes passivos tem capacidade postulatória, devendo o feito ser extinto sem julgamento de mérito (f. 435/42).

A Credicard S/A Administradora de Cartões de Crédito, antiga denominação do BANCO CITICARD S/A, apresentou a contestação de f. 449/80, com os documentos de f. 481/96, sustentando: (1) preliminarmente: a) a sua ilegitimidade passiva e a do CADE, o que dá ensejo à incompetência absoluta da Justiça Federal, com a remessa dos autos à Justiça Estadual da Comarca de São Paulo; b) ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal; c) incompetência do foro da comarca de Piracicaba; d) inépcia da petição inicial; (2) no mérito, que não há perigo na demora da produção da prova, uma vez que a prova buscada não é capaz de tornar-se inútil ou de difícil produção; (3) que o pedido de produção de provas não pode fundamentar a antecipação da tutela, inadmissível em sede cautelar, máxime porque os autores não indicaram em que consistiria a infração à ordem econômica, silenciando sobre o pedido que gostariam fosse antecipado; (4) que a ré Credicard S/A "não administra a relação de cartão de crédito com os estabelecimentos comerciais. Trata ela apenas de uma emissora de cartões, administrando-os junto de seus titulares consumidores"; (5) de acordo com o princípio da livre iniciativa "se atendida a pretensão em apreço, havendo a unificação das taxas de administração para valor a menor, ter-se-ia cerceada a liberdade de iniciativa de algumas empresas Rés, que não mais poderiam gozar desta garantia, não podendo sequer desenvolver uma política de taxas", o que se traduz na inconstitucionalidade da pretensão; (6) que os autores da demanda é que pretendem abaixar a taxa de administração e o prazo de reembolso para todos os postos de gasolina caracterizando-se o cartel, violador da ordem econômica e da livre concorrência; (7) que o feito deve ser extinto sem julgamento de mérito em relação à Credicard S/A Administradora de Cartões de Crédito.

A VISANET, a seu turno, respondeu aos termos desta ação, salientando: (1) em preliminar: a) ausência das condições da ação e dos pressupostos processuais ligados à ação principal, tendo em vista o caráter acessório da cautelar (artigos 848 e 849 do CPC); b) os direitos que o MPF procura proteger nesta ação são individuais e divisíveis, cuja defesa não pode ser feita na via da ação coletiva; c) não há relação de consumo entre os representados pelos autores (postos de combustíveis) e as administradoras de cartão de crédito, e sim entre os postos e o consumidor final do combustível; d) ilegitimidade ativa dos autores, pela ausência de previsão legal, mormente para produzirem prova em nome do CADE; No mérito: (2) ausente o periculum in mora, que autorizaria a cautelar; 3) os dados buscados pelos autores são facilmente encontrados em qualquer boletim ou jornal econômico e até via internet, além de os autores não terem precisado o "real objeto da perícia", vez que os quesitos formulados são desconexos e difusos (f. 498/515).

VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA. contestou, apontando: 1) que os P.A.s n°s 08012.003028/01-90 e 08012.000713/2002-16, que tramitam perante a SDE cuidam da apuração dos mesmos indícios de infração à ordem econômica; 2) "as empresas que os Litisconsortes Ativos representam, são investigadas, tanto na esfera civil pelo Ministério Público estadual de São Paulo, como na esfera criminal, pelas Polícias Civil e Federal, já que são algumas empresas representadas pelos litisconsortes ativos acusadas de participarem da conhecida "máfia dos combustíveis"; 3) não cabe medida cautelar de produção antecipada de prova, até porque em nada interessa à ação principal indicada; 4) há violação aos artigos 801, inciso IV, 848, caput e 849, do CPC, na medida em que os autores não expuseram no que consiste o direito ameaçado - fumus boni iuris - e o receio de lesão - periculum in mora, o que enseja a extinção sem julgamento de mérito (artigo 267, I, do CPC); 5) que a empresa requerida não possui nenhuma relação jurídica, seja obrigacional ou não, direta ou indireta, com os requerentes, não podendo responder à demanda; 6) a empresa americana VISA INTERNACIONAL SERVICE ASSOCIATION é quem atua como concedente dos serviços dos sistemas de cartão de crédito, e que a requerida apenas representa seus interesses no Brasil; 7) a alegação de violação de interesses dos consumidores é indireta, vez que os postos de gasolina repassam os custos das taxas de administração aos consumidores; (8) "o bem da vida que se busca resguardar nesta demanda é o vil interesse patrimonial dos proprietários de postos de gasolina, sob a maquiagem de proteção de defesa dos interesses econômicos dos consumidores" (f. 517/38, com os documentos de f. 539/652).

A REDECARD S.A., em sua contestação, alegou: (1) preliminarmente, falta interesse processual e as associações requerentes são parte ilegítima para figurar no pólo ativo da demanda; (2) no mérito, afirma que inexiste o periculum in mora, uma vez que, "toda a argumentação dos requerentes concernente à necessidade de logo cessar os efeitos da imaginada infração à ordem econômica e decorrentes prejuízos aos consumidores finais de combustíveis não justifica a propositura dessa cautelar", máxime porque, os elementos e registros contábeis, financeiros e societários das empresas envolvidas não tendem a perecer ou desaparecer; (3) muitos dos quesitos apresentados pelos requerentes nada tem a ver com a suposta conduta concertada quanto à fixação da taxa e prazo de ressarcimento aos postos de gasolina; (4) ausente o fumus boni iuris, haja vista que a determinação da taxa de administração está ligada aos custos específicos (ramo de atividade, localização, insumos, volume estimado de transações com cartões integrantes do sistema REDECARD, valor médio das operações e risco de fraude) de cada comerciante ou prestador de serviço; (5) quanto aos prazos de pagamento, noticia que o prazo de trinta dias para pagamento das faturas data de quase meio século, advindo do cartão Diners Club, em 1956 e que o prazo de 30 dias traz benefícios exclusivamente ao consumidor.

A ABECS ofereceu contestação, onde aponta, em sede de preliminar, os seguintes aspectos: ilegitimidade passiva e carência de ação. No mérito, falou sobre a ausência dos requisitos da propositura da Medida Cautelar, razões pelas quais postula a extinção sem julgamento de mérito (f. 679/84).

Por último, a AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO & CIA respondeu, verberando a carência de ação por falta de interesse processual, haja vista a desnecessidade desta medida cautelar, tendo em vista a instauração do inquérito civil pelo MP, ainda não concluído, e que a perícia ora requerida poderia ser levada a efeito no aludido inquérito. Ainda em preliminar, discorre sobre a ilegitimidade ad causam das Associações no tocante às ações coletivas. No mérito, assegura inexistir os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Quanto ao primeiro, disse que "Existe, pois, uma relação contratual entre o associado ao sistema de cartões (consumidor) e a empresa administradora de cartões; e uma segunda relação contratual entre o estabelecimento comercial e a empresa administradora de cartões", e que a variação entre as taxas praticadas não decorre de qualquer acerto ou conluio entre as empresas, e sim do "pleno funcionamento das forças do mercado". No tocante ao periculum in mora, afirma que não existe risco de perecimento da prova, vez que os registros contábeis, societários e financeiros das empresas requeridas encontram-se em livros, que podem aguardar o momento processual adequado para a sua produção (f. 703/14 e os documentos de f. 715/32).

Os requerentes apresentaram suas manifestações acerca das contestações apresentadas (f. 938/9 e 873/88).

O pedido de liminar foi deferido, nestes termos: "Trata-se de ação cautelar de produção antecipada de provas. Defiro o pedido de produção de prova pericial, por acolher a justificação sumária da necessidade de antecipação da prova. Fundamento a medida no art. 846, do Código de Processo Civil. Nomeio perito judicial o Senhor Cláudio Augusto Leal da Costa. Faculto às partes a apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, em 05 (cinco) dias. Arbitro os salários do perito judicial em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atento à relevância econômica e à complexidade fática da demanda, a impor perícia de verificação demorada, em matéria que exige conhecimentos técnicos. Pondero, ainda, a condição financeira das partes. Depositem as partes requerentes o salário do perito judicial, no prazo de 10 (dez) dias, para que o feito prossiga, sob pena de extinção. Realizado o depósito, intime-se o perito para início da diligência cujo prazo é de 90 (noventa) dias. Intimem-se." (f. 946/50).

Foram opostos embargos de declaração por COMPANHIA BRASILEIRA DE MEIOS DE PAGAMENTO - VISANET, VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA (f. 954/6 e 957/9) e por FECOMBUSTÍVEIS, RECAP, SINCOPETRO e RESAN (f. 961/4), os quais foram apreciados nos seguintes termos: "(...) Trata-se de ação cautelar de produção antecipada de provas.Conheço dos embargos de declaração.Aprecio, separadamente, as preliminares levantadas pelas primeiras duas embargantes: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda.- Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal Entendo pertinente a propositura da presente ação cautelar de produção antecipada de provas pelo Ministério Público Federal. Trata-se de órgão essencial no regime democrático cunhado pela Carta Magna de 1988. À guisa de ilustração, transcrevo dispositivo pertinente às funções institucionais deste órgão importante: "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Não se pode olvidar que a distribuição de combustíveis é importantíssima para o desenvolvimento nacional, previsto no art. 170, da Lei Maior. Assim, se há dúvidas a respeito da forma de exercício desta atividade econômica, compete ao Ministério Público Federal, protetor, também, dos direitos difusos, a tutela da matéria. Cito doutrina pertinente à capacidade postulatória do "Parquet": "Previsão constitucional expressa. A CF 129 III dá ao MP legitimidade ativia para ajuizar ACP na defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos e interesses difusos e coletivos (e.g., LACP 1º). A CF 58 d 3º legitima o MP a promover ação de responsabilidade civil, derivada de fatos apurados em CPI. A ADIn interventiva pode ser ajuizada pelo MP com fundamento na CF 129 IV. Como defensor do povo (ombudsman), pode o MP ajuizar qualquer ação judicial para compelir os poderes públicos e os serviços públicos, bem como os particulares de relevância pública, a observarem os direitos assegurados na CF, pois a CF 102 II o autoriza a promover as medidas cabíveis (judiciais e extrajudiciais) para tanto" (NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Extravagante em Vigor, 6a edição revista e atualizada de acordo com as Leis 10.352 e 10.358/2001, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, notas ao art. 81, p. 395).- Preliminares de inadequação da via eleita, de inépcia da inicial e de ausência de requisitos concernentes à medida cautelar de produção antecipada de prova Entendo correta a propositura da medida cautelar de produção antecipada de prova. Não há falar-se em inépcia da inicial. Vale lembrar ter sido cumprido o requisito imposto pelo art. 848, do Código de Processo Civil . Constam da petição inicial o pedido e a causa de pedir referentes à medida proposta. Há busca da proteção do consumidor de baixa renda, com investigação de eventual prática de monopólio no comércio de combustíveis. Nítidos, portanto, o interesse processual, o pedido e a causa de pedir, elencados pela doutrina como necessários: "Interesse processual. A necessidade de pedir a antecipação da prova é, na verdade, o interesse processual no ajuizamento da medida (CPC 267 VI). Não demonstrando o requerente a existência da necessidade da antecipação, o pedido deve ser extinto sem conhecimento do mérito" (NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Extravagante em Vigor, 6a edição revista e atualizada de acordo com as Leis 10.352 e 10.358/2001, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, notas ao art. 848, p. 1.098). "Pedido e causa de pedir. Na petição inicial do pedido de produção antecipada de prova, o requerente deverá dar os fundamentos de fato e de direito que justificam o requerimento, bem como deverá deduzir o pedido de antecipação da prova com suas especificações. Neste contexto é necessário que indique qual será o fato probando objeto da antecipação" (NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Extravagante em Vigor, 6a edição revista e atualizada de acordo com as Leis 10.352 e 10.358/2001, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, notas ao art. 848, p. 1.098). Por outro lado, a própria lei, no art. 849, do Código de Processo Civil, autoriza a realização de prova pericial . No tocante à aplicação do art. 191, do Código de Processo Civil, razão assiste às embargantes de fls. 961/964. Diante do exposto, deixo de acolher as preliminares levantadas pela embargante. Aprecio os embargos de declaração opostos e determino o cumprimento da decisão de fls. 947/950. Retifico a decisão no tocante à incidência do art. 191, do Código de Processo Civil, ora necessária. Intimem-se." (f. 986/95)

A REDECARD S.A., AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO LTDA., ABECS, VISANET, VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA. e a União apresentaram quesitos (f. 998/9, 1.000/02, 1.035/7, 1.099/102, 1.160/62 e 1.241/6) e o MPF reiterou os quesitos formulados na exordial (f. 1.059).

Em face da decisão prolatada nos embargos de declaração (f. 986/95), novos embargos de declaração foram opostos, desta feita sustentando que o juízo deixou de apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva da embargante VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA. (f. 1.062/8)

O Juízo deliberou nos embargos de declaração opostos: "(...) Trata-se de ação cautelar de produção antecipada de provas."Ad cautelam", determino ao Ministério Público Federal que se manifeste a respeito da preliminar de ilegitimidade passiva da Visa do Brasil Empreendimentos.Estabeleço o prazo de 10 (dez) dias para a diligência. Decorrido o período, volvam os autos à conclusão. Intimem-se." (f. 1.105/111)

O MPF manifestou-se no sentido de que fosse "desconsiderada a alegação de ilegitimidade passiva da requerida VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA., dando-se prosseguimento ao feito" (f. 1.137/39)

O julgamento foi convertido em diligência (f. 1.146/8): "Sendo assim, passo a decidir: I - com relação à alegação de falta de legitimidade para figurar no pólo ativo da ação, verifica-se que a Federação Nacional de Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - FECOMBUSTIVEIS, constituída desde 1978 (fl. 162), prevê no artigo 4º, I de seu Estatuto (fls. 162/177) a finalidade institucional de representar e proteger os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria econômica mencionado no artigo 1 167 daquele mesmo documento; quanto ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Campinas e Região - RECAP, constituído em 1989 (fl.249), tem previsto como finalidade institucional no artigo 2º, XVII de seu Estatuto (fls.191/248), o ajuizamento de ações civis publicas para defesa tem interesses que se enquadram como gerais , difusos, ou de consumidores; o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - SINCOPETRO, em atividade desde 1969 (fl.259), por sua vez, traz em seu Estatuto (fls. 263/332), no inciso XVII do artigo 2º a previsão da finalidade institucional de ajuizar ações civis publicas para defesa de interesses que se enquadram em gerais, difusos, ou de consumidores, e finalmente, o Sindicato do Comercio Varejista de Derivados de Petróleo Lava-Rápido e Estacionamento de Santos e Região - RESAN, constituído em 1984 (fl.334), tem como finalidade institucional prevista na alínea "a" de seu artigo 2 º a representação perante autoridades administrativas ou judiciais os interesses gerais, de sua categoria e os interesses individuais de seus associados, relativos a categoria econômica representada. De tal maneira, verifica-se presente ambos os requisitos previstos nos incisos do artigo 5º da lei nº 7.347/85, dando, assim, legitimidade a tais entidades para propositura de ação civil publica e, portanto, para requererem medidas preparatórias àquela ação. Fica, assim, rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa.II - em relação alegação de falta de legitimidade passiva de algumas das requeridas é de se notar que todas as que foram mencionadas na inicial, de alguma maneira tem interesse jurídico na eventual ação civil publica que possa vir a ser proposta, haja vista que fazem parte das empresas administradoras e operadoras de cartões de crédito e debito, as quais podem ser diretamente afetadas pela prova requerida nestes autos. Dessa maneira, é de se concluir que realmente não existe qualquer obrigatoriedade da efetiva participação de qualquer uma as requeridas na realização da prova aqui pretendida bastando que tenham sido intimadas de sua realização, uma vez que realização sob a modalidade de cautelar será usada posteriormente no conjunto probatório da ação principal. Portanto, rejeito também a preliminar de falta de legitimidade passiva, pois em cautelares desta espécie, prudente se faz a intimação do todos quantos possam ter interesse jurídico em relação à prova que se pretende realizar. III - na fl.997, a Redecard S/A impugnou a nomeação do perito Cláudio Augusto Leal da Costa, sendo que em razão do artigo 423 do Código de Processo Civil, que se remete ao artigo 138 do mesmo Código, e nos termos do parágrafo 1º deste último, determino o desentranhamento daquela petição para formação de autos incidentes em separado, quando então deverá o Senhor Experto ser intimado para se manifestar sobre a argüição. IV - por fim, em relação de ao requerimento de cópias apresentado na fl. 1.142 pelo senhor Coordenador Geral de Assuntos Jurídicos do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, indefiro tal providência, haja vista não existir representação nos autos legitimando o requerente e nem mesmo fundamentos razoáveis para tanto. Intimem-se."

A VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA. peticionou em 02.8.2007, reafirmando o quanto expendido anteriormente, em especial que, passados quase 6 (seis) anos, a prova pericial sequer foi iniciada, fato que revela a desnecessidade e inutilidade da presente cautelar, razão pela qual a extinção do feito é medida que se impõe (f. 1.251/55).

Instados a se manifestar, o MPF, a União e a REDECARD S.A. assentiram com o pedido de extinção (f. 1.258/60, 1.265/6 e 1.289/93), o RECAP discordou com a extinção, pugnando pela imediata produção da prova pericial (f. 1.262/3)

O BANCO CITICARD S/A, denominação atual da CREDICARD S/A - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, requereu a juntada de documentos que comprovam as alterações de denominação social (f. 1.298/1.308).

Outros embargos de declaração foram ofertados pelo BANCO CITICARD S/A., esclarecendo que houve omissão acerca do pedido de vista dos autos fora de cartório, formulado pelos novos patronos, pelo prazo de 10 (dez) dias (f. 1.325/6).

Sobreveio sentença (f. 1.335/7), que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos seguintes termos: "Posto isto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, por ter ocorrido perda superveniente do interesse processual, nos termos da fundamentação contida no corpo desta sentença. Em obediência ao princípio da causalidade, condeno os requerentes, com exceção do Ministério Público Federal, legalmente isento, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 100,00 (cem reais) em favor de cada um dos requeridos, nos termos do art. 20, 4.º, do Código de Processo Civil. Oficiem-se aos Excelentíssimos Desembargadores Federais relatores dos agravos de instrumento nº 2004.03.00.016294-5, 2004.03.00.016313-5, 2005.03.00.061476-9, 2006.03.00.073241-2 e 2006.03.073390-8, comunicando-lhes a prolação de sentença no feito.Com relação aos embargos de declaração de fls. 1325-1326, deixo de recebê-los vez que sua oposição é desnecessária, bastando reiteração do pedido pretendido. Quanto ao requerimento de vista formulado pelo co-requerido Banco Citcard S/A, resta prejudicado em razão da prolação da presente sentença. Petição de fls. 1328-1331: anote-se para fins de publicação no Diário Eletrônico. No mais, o valor depositado nos autos (guia à fl. 1103), deverá ser levantado pelo depositante de fls. 1036-1038.Assim, no prazo de 10 (dez) dias, deverá os requerentes indicar o nome da pessoa autorizada a efetuar o saque, fornecendo o número do seu CPF, RG e OAB, se o caso, em observância ao que consta da Resolução n.º 509/2006, do Conselho da Justiça Federal.Cumprida a determinação supra, expeça-se alvará de levantamento e, posteriormente, intime-se o beneficiário para retirada, bem como o cientifique de que o prazo de validade do alvará é de 30 (trinta) dias, contado da data de sua expedição, sendo que o beneficiário deve promover o saque em 10 (dez) dias, caso em que, decorrido tal lapso sem qualquer providência da parte, o Alvará deverá ser cancelado, nos termos do artigo 1º e no item 9 do Anexo I da Resolução supra citada. Decorrido o prazo para recursos, remetam-se os autos ao arquivo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se".

A FECOMBUSTÍVEIS, RECAP, SINCOPETRO e RESAN apresentaram os embargos de declaração de f. 1.357/9. Inconformam-se com a condenação em honorários advocatícios, vindicando a aplicação do artigo 18 da Lei 7.357/1985.

Os embargos de declaração foram acolhidos, para excluir a condenação das embargantes nos honorários advocatícios arbitrados na sentença proferida às fls. 1335-1337. (f. 1.361/2)

Apelaram a FECOMBUSTÍVEIS, RECAP e RESAN, alegando que: (1) "os Apelados, além de apresentarem seus quesitos e indicarem seus assistentes técnicos, aparelharam, perante este e. TRF3, uma infinidade de recursos em face da r. decisão que deferiu liminar de produção antecipada de prova. É de ser esclarecido que a r. decisão que concedeu a liminar foi mantida em todos os recursos interpostos pelo Apelados, que restaram improvidos", além de suscitarem a exceção de suspeição do perito, que foi rejeitado, razões pelas quais passaram-se 6 (seis) anos do deferimento da liminar para a realização da perícia; (2) a lesão à ordem econômica que pretendem comprovar tem caráter permanente e não se dissipou com o passar do tempo, tendo os apelados conseguido se esquivar por todos esses anos; (3) o combustível é bem essencial ao consumo do povo, de primeira necessidade nos termos do artigo 2° da Lei 9.847/98 (Lei dos Crimes Contra a Economia Popular); (4) não buscam tutelar interesses exclusivos dos postos de gasolina, desejam evidenciar as infrações de imposição de taxas uniformes e altíssimas, comparadas com outros países e o longo prazo para pagamento, que terminam por impactar no preço dos combustíveis na bomba; (5) as administradoras de cartão de crédito tornaram-se "sócias" informais dos postos de revenda, absorvendo de 20% a 50% do lucro bruto destes; (6) a conduta perpetrada prejudica "o consumidor que paga a vista, em dinheiro, e não se vale do cartão de crédito, acaba por subsidiar o consumidor que se utiliza do cartão de crédito, de maneira que paga por um serviço que não se utiliza"; (8) as taxas praticadas são abusivas em comparação com alguns países, de acordo com a CLAEC - Comissão Latina Americana de Empresários de Combustíveis "Na Argentina a taxa média é de 0,75% e o prazo de ressarcimento de 48 horas. No Chile, para 48 horas de pagamento, a taxa situa-se em 0,8%. No Uruguai a taxa é de zero (0%) e o prazo de ressarcimento igualmente é de 48 horas", caracterizando-se a infração enumerada no artigo 20, inciso I, c.c. artigo 21, inciso I, II, parágrafo único, inciso III, da Lei n° 8.884/94; (9) ao adotar essas condutas - concertadas entre as administradoras de cartões de crédito e de débito -, acabam por limitar a livre concorrência, aumentando arbitrariamente os lucros e manipulando o mercado, razão pela qual a prova pericial mostra-se imprescindível; (10) de posse dos resultados da perícia, o MPF e os demais litisconsortes poderão pleitear providências administrativas junto à SDE, sob julgamento do CADE, sendo necessária a indicação deste e da União como litisconsortes, a fim de que sejam plenos os efeitos processuais daí decorrentes (f. 1.395/1.405).

O MPF também apelou, sustentando que: (1) "verifica-se que o grande lapso de tempo decorrido entre a data da propositura da ação cautelar e a data de sentença ocorreu, principalmente, em virtude das medidas processuais utilizadas pelos renomados advogados dos requeridos, as quais visavam protelar o cumprimento da liminar concedida, sendo utilizado para tanto o recurso de agravo de instrumento e a exceção de suspeição", até porque nenhum dos recursos foi provido, havendo clara intenção de evitar a produção da perícia contábil, que servirá para instruir eventual ação civil pública, ação penal e outras ações cabíveis; (2) a presente ação cautelar não perdeu o seu objeto, nada obstante todos os artifícios legais procrastinatórios, uma vez que, segundo o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo, a prática monopolista não cessou, sendo que essa declaração possui grande força probante, apta a caracterizar o fumus boni iuris e o periculum in mora, necessários ao provimento cautelar; (3) em caso de manutenção da sentença de extinção, haverá grande prejuízo processual, "pois nova ação terá de ser proposta para viabilizar a realização da perícia ora solicitada, sendo que essa futura ação, certamente, também será alvo de vários instrumentos processuais com objetivos protelatórios, até que algum dos requeridos suscite a questão pertinente a perda de objeto e, novamente, não seja realizada a prova requerida"; (4) diante dos fatos, a perícia contábil deverá ser realizada com urgência.

A VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA., AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO LTDA., REDECARD S.A., ABECS, VISANET, BANCO CITICARD S/A e a União ofertaram contrarrazões (f. 1.425/35, 1.437/94, 1.495/1.523, 1.524/38, 1.569/81, 1.598/1.605 e 1.610/1.614 e v°), subindo os autos a esta Corte.

Em face da sentença prolatada, o CADE opôs embargos de declaração, apontando a omissão quanto a preliminar de ilegitimidade passiva do órgão e reafirmando que a SDE não lhe submeteu nenhum processo relativo aos fatos articulados na inicial (f. 1.627/8), aos quais foi negado provimento (f. 1.635 e v°).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento dos recursos (f. 1.646/59).

A FEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E DE LUBRIFICANTES - FECOMBUSTÍVEIS solicitou o adiamento do julgamento, para possibilitar a realização de sustentação oral (f. 1677), o que foi indeferido, tendo em vista a convocação exclusiva desse magistrado para a sessão de 24 de julho (Ato nº 12.378/2014), bem como o instrumento de procuração constante dos autos não se restringir à constituição do eminente advogado peticionante, remanescendo outros, donde a possibilidade da pretendida sustentação oral ser realizada pelos demais patronos.

É o relatório.

Senhores desembargadores, trata-se de medida cautelar de produção antecipada de provas, requerida pelo MPF e entidades ligadas ao comércio varejista de derivados de petróleo contra o CADE, União e administradoras de cartões de crédito e débito, dirigida à realização de prova pericial contábil, visando instruir futura ação civil pública, bem como outros procedimentos judiciais e administrativos.

A prova pericial requerida visa à apuração de possível formação de cartel entre as empresas administradoras de cartão de crédito e de débito, em virtude de taxas e prazos de ressarcimento homogêneos, fixados na venda de combustíveis efetuadas com o uso desses meios de pagamento.

O processo foi extinto sem apreciação do mérito (Art. 267, VI, do CPC), entendendo o Juízo singular a ocorrência de perda superveniente do interesse processual, uma vez que, decorrido mais de seis anos do ajuizamento da medida acautelatória, não foi distribuída a medida principal, concluindo assim não ser urgente a efetivação da medida.

Em primeiro lugar, afasto a alegação de preclusão lógica aventada pelas apeladas em contrarrazões de recurso, sob o argumento de que o Ministério Público Federal, antes da sentença (f. 1258/1260), tenha opinado pela extinção da ação sem análise do mérito, e, posteriormente, tenha apelado da sentença, alterando seu ponto de vista em face do que foi argumentado na petição de fl. 1262/1263, onde a apelante SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DE CAMPINAS E REGIÃO - RECAP, informou que a lesão à ordem econômica vem ocorrendo em caráter permanente, e não se dissipou no passar do tempo. Primeiramente, a preclusão lógica deve ser ponderada em relação ao interesse público, Além disso, também deve ser afastada, em virtude da autonomia e independência funcional entre os membros do parquet, prevista em nossa Carta Magna, em seu art. 127, § 1º.

Nesses termos, podemos citar os seguintes julgados:

Quanto à análise de ilegitimidade passiva e ativa, também não há guarida a acolher tais pretensões. É pacífico o entendimento de que, no processo cautelar de produção antecipada de prova, em virtude de não possuir natureza contenciosa, cabe ao magistrado somente determinar a realização da prova, e sua sentença terá apenas efeito homologatório. Assim, nesse rito cautelar específico, não há de falar-se no questionamento acerca da legitimidade das partes. Tal discussão estaria afeta ao processo principal.

Trago à baila o seguinte julgado do E. STJ:

Quanto à alegada incompetência do Juízo, bom salientar que, em regra, a cautelar julgada por um Juízo determina a respectiva competência para a principal.

No entanto, a presente demanda é exceção à regra. Segundo a jurisprudência consolidada, a dependência entre cautelar e principal somente não existe em casos específicos, como, por exemplo, quando a cautelar seja de exibição de provas, como no presente caso, aplicando-se nas demais hipóteses, que compõem a regra geral, o artigo 796 do Código de Processo Civil:

Passo à análise do mérito recursal. O MM. Juiz sentenciante extinguiu a ação, sem análise do mérito, tendo em vista que, após o período de seis anos após o ajuizamento da ação cautelar de produção antecipada de prova pericial, há perda superveniente do interesse processual, uma vez que não há fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, nos termos do artigo 849, do CPC.

Em primeira e rápida análise, pode-se entender que, passados quase treze anos após o ajuizamento da ação, correta a interpretação monocrática, visto que, após todo esse tempo, não foi proposto nenhum processo de conhecimento, o que demonstra não acarretar prejuízo algum a instrução requerida cautelarmente.

Por outro ângulo, porém também de forma superficial, há a possibilidade de concluir-se que a lesão teria caráter permanente, pois a situação fática ainda produziria efeitos danosos, o que inviabilizaria a motivação que deu ensejo à extinção sem análise do mérito.

A presente ação cautelar visa a obtenção de provas com a finalidade de instruir ação civil pública, ou outra medida administrativa ou judicial, com o propósito de apurar infração à ordem econômica e averiguar a "conduta consertada das administradoras de cartão de crédito, quanto à fixação da taxa e prazo de ressarcimento aos postos de gasolina, que implica em aumento no preço do combustível junto ao consumidor final." (f. 04)

Com efeito, a prova pericial poderia ser realizada no próprio Inquérito Administrativo instaurado pelo Ministério Público Federal, nos termos do Art. 8º, § 1º , da Lei nº 7347/85, que dispõe:

Porém, a escolha entre a utilização de requisição para a realização de perícia, diretamente pelo Ministério Público, ou o requerimento da instrução realizado judicialmente está dentro da seara discricionária do Ministério Público Federal. Não pode o Poder Judiciário adentrar na faculdade legal, de forma a obrigar o órgão à requisição administrativa da perícia contábil. Logo, deve ser afastada qualquer alegação de ausência de interesse processual do MPF.

Saliente-se ainda que a urgência na realização da referida prova resta totalmente prejudicada, visto que requerida há treze anos. Se a lesão, como afirmam os apelantes, é de caráter permanente, qual a razão para a não realização da instrução requerida no próprio processo de conhecimento? Ora, a prova pericial pode ser requerida na própria ação principal, que, aliás, poderia ter sido intentada nesse período, em vista da não obtenção da medida cautelar em tempo hábil.

Assim, embora concorde que o artigo 849 do Código Processual Civil seja interpretado de maneira ampliativa, de forma a não restringir os benefícios da antecipação da fase instrutória por meio cautelar, no presente feito não há como aplicar essa interpretação. Não verifico prejuízo algum na produção da prova durante o pleito principal. Não há fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação dos fatos sustentados na pendência da ação principal.

Logo, deve ser mantida a sentença, visto que, nos termos do artigo 849 do Código de Processo Civil, somente é admissível a antecipação do exame pericial se houver fundado receio de que a verificação dos fatos, na pendência da ação, venha a se tornar impossível ou muito difícil, o que não ocorre no caso. Neste sentido, a jurisprudência desta Corte, como demonstram os seguintes precedentes:

Ante o exposto, nego provimento às apelações e à remessa oficial.