Inteiro Teor (2919448)

D.E.

Publicado em 25/03/2014

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000005-45.2004.4.03.6181/SP

2004.61.81.000005-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	WILSON ALAMINO ALVAREZ
ADVOGADO	:	LUCAS FERNANDES e outro
APELADO	:	Justica Publica
EXCLUIDO	:	SANDRA ANDREA FUJIE (desmembramento)
	:	SILVIO CESAR FUJIE (desmembramento)
No. ORIG.	:	00000054520044036181 10P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI N. 9.099/95. CONSTITUCIONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. INADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DENÚNCIA. INÉPCIA. AUTORIA. MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LEI N. 10.522/02, ART. 20. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SUPERIOR A R$10.000,00. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que prevê a possibilidade de o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a 1 (um) ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime.

2. A Lei n. 9.099/95, em seu art. 89, dispõe acerca da suspensão condicional do processo ou o chamado sursis processual, incluindo dentre os requisitos necessários para a concessão do benefício que o acusado não esteja sendo processado por outro crime. O Superior Tribunal de Justiça sanciona a necessidade de que não haver processos em andamento contra o acusado para que o benefício seja concedido (STJ, REsp n. 623587, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21.10.04; REsp n. 602209, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 13.04.04).

3. No momento da realização da proposta de sursis processual, o acusado preenchia todos os requisitos legais, de modo que a existência de inquérito policial em andamento não obsta a concessão da suspensão condicional do processo (STJ, HC n. 36132, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.06.05; TRF da 3ª Região, ACr n. 00048681220034036106, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.10; HC n. 6518, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 07.08.97; HC n. 45714, Rel. Juíza Conv. Louise Filgueiras, j. 04.07.11).

4. A decisão que concedeu a suspensão condicional do processo não padecia de nenhum vício de validade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício à época. Sendo assim, é certo que houve a revogação do sursis processual, com fundamento no § 3º do art. 89 da Lei n. 9.099/95, ocasião em que o prazo prescricional, que estava suspenso, voltou a transcorrer.

5. Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.

6. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07; STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06 e STJ, 5a Turma - HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).

7. Materialidade e autoria comprovadas.

8. O delito de descaminho não se resolve exclusivamente no campo tributário, pois tutela também a atividade administrativa concernente à internação de mercadorias estrangeiras no País. Por essa razão, penso que o princípio da insignificância deve ser aplicado com reservas, pois a matéria transcende o aspecto pecuniário da infração. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de ser aplicável o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando o valor do débito tributário não exceder a R$10.000,00 (dez mil reais), dado que a Lei n. 10.522/02, art. 20, estabelece que serão arquivados, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de valor igual ou inferior a esse montante. Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça veio a editar precedente nos termos da Lei n. 11.672/08 para o efeito de se ajustar àquela orientação jurisprudencial (STF, 1ª Turma, RHC n. 96.545, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.06.09; 2ª Turma, HC n. 96.374, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.09; STJ, REsp n. 1.112.748, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09.09.09).

9. Sem embargo de entendimento em sentido contrário, uma vez reconhecida a aplicabilidade do princípio da insignificância, este concerne ao fato, não ao agente. A circunstância de o agente ter antecedentes ou perpetrar conduta delitiva posteriormente ao fato não é elemento apto a tornar relevante ou irrelevante a conduta para efeito de tipificação: um contumaz delinqüente, por assim dizer, pode eventualmente realizar conduta desprovida de significado penal. Do contrário, haveria nítida ofensa ao princípio da presunção da inocência, pois a condenação decorre menos do fato cometido e mais do passado do agente. Por tais motivos, reputo pertinente o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 514.531, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.10.08 e AI n. 559904, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.05). No mesmo sentido, decidiu a 1ª Seção do TRF da 3ª Região (EI n. 2002.61.11.002007-6, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 20.05.10).

10. Insta salientar que no julgamento do Recurso Especial n. 1.112.748-TO, selecionado como repetitivo nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, e do art. 1º e parágrafos da Resolução n. 8, de 07.08.08 expedida pelo Superior Tribunal de Justiça, houve a aplicação do princípio da insignificância em caso de apreensão de cigarros estrangeiros.

11. Na hipótese de concurso de agentes, a responsabilidade penal é regida pelo art. 29 do Código Penal, segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade: verifica-se a relação causal da intervenção do agente no delito e sua própria culpabilidade. Esses elementos, como facilmente se percebe, não se resumem a um mero cálculo aritmético de divisão do valor do objeto material do crime. Por essa razão, é descabido simplesmente dividir o valor das mercadorias ou do tributo incidente para render ensejo à aplicação do princípio da insignificância no delito de descaminho.

12. Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar de extinção da punibilidade de Wilson Alamino Alvarez e, por unanimidade, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de março de 2014.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000005-45.2004.4.03.6181/SP

2004.61.81.000005-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	WILSON ALAMINO ALVAREZ
ADVOGADO	:	SP268806 LUCAS FERNANDES e outro
APELADO	:	Justica Publica
EXCLUIDO	:	SANDRA ANDREA FUJIE (desmembramento)
	:	SILVIO CESAR FUJIE (desmembramento)
No. ORIG.	:	00000054520044036181 10P Vr SAO PAULO/SP

VOTO-VISTA

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Em sessão de julgamento realizada em 23 de setembro de 2013, o E. Desembargador Federal Relator André Nekatschalow, acompanhado em antecipação de voto pelo E. Desembargador Federal Paulo Fontes, proferiu voto no sentido de negar provimento à apelação interposta pelo réu Wilson Alamino Alvarez, mantendo-se sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, c/c artigo 29, ambos do Código Penal.

Pedi vista destes autos para uma análise mais acurada e detida sobre os fatos apurados, em especial quanto ao valor dos tributos não pagos no momento da importação das mercadorias apreendidas em poder do réu no bojo do presente feito, razão pela qual foi expedido ofício à Secretaria da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP para o devido esclarecimento.

Em seguida, o Ofício n° 373/2013/SEFIA I/IRF/SPO (fls. 643/644) informou que o montante total dos tributos federais que deixou de incidir sobre as mercadorias apreendidas à época alcançou o valor de R$ 102.160,04 (cento e dois mil, cento e sessenta reais e quatro centavos).

Pois bem, antes de adentrar no mérito recursal, constato que realmente não há que se falar em inépcia da denúncia, pois, lastreada por elementos constantes dos autos, descreveu, de forma pormenorizada, a conduta imputada ao denunciado.

Verifica-se, ainda, que foi possibilitado ao acusado o exercício pleno ao direito à ampla defesa e ao contraditório, tendo apresentado defesa prévia e alegações finais.

In casu, verifica-se que a denúncia preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, de maneira objetiva, como ocorreram os fatos, a autorizar a imputação da conduta delituosa prevista no artigo 334, caput, do Código Penal.

Por outro lado, segundo o artigo 569, do Código de Processo Penal e entendimento jurisprudencial, eventuais omissões ou imperfeições da denúncia devem ser suscitadas até a prolação da sentença condenatória, após o que ocorre a preclusão com relação a supostos vícios da inicial acusatória.

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ARTIGOS 305 E 356 DO CP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO QUANTO AOS CRITÉRIOS NA DOSIMETRIA. QUESTÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXAME PELO TRIBUNAL A QUO. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MAUS ANTECEDENTES. EXAME DE PROVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

(...)

Proferida a sentença condenatória, resta superada a alegação de inépcia da denúncia

(...)".

(STJ HC 200302294308/MS, SEXTA TURMA, DJ :24/05/2004, PÁGINA:352, Relator(a) PAULO MEDINA)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EMPRÉSTIMO ENTRE EMPRESA OPERADORA DE CONSÓRCIO E EMPRESA COLIGADA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO MINISTERIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA: DESCABIMENTO DA ARGUIÇÃO. MATERIALIDADE COMPROVADA. IRRELEVÂNCIA DA EFETIVA EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. AUTORIA COMPROVADA. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO NÃO CARACTERIZADO. (...) 4. A jurisprudência já se pacificou no sentido do descabimento da alegação de inépcia da denúncia após a prolação da sentença condenatória, em razão da preclusão da matéria. Ainda que se entenda que a argüição é de nulidade da própria sentença condenatória, não merece acolhimento. 5. O fato da denúncia imputar a todos os co-réus, administradores da empresas envolvidas, a mesma conduta, não o fazendo de forma individualizada, não a torna inepta. Tratando-se de crime societário, como os crimes contra o sistema financeiro nacional, não se pode exigir que o órgão de acusação tenha, no momento de oferecimento da denúncia, condições de individualizar a conduta de cada co-réu, eis que tal participação somente será delineada ao cabo da instrução criminal, sendo devidamente considerada na r.sentença apelada. Precedentes. Ademais, a inicial acusatória especifica o comportamento delituoso imputado aos réus, inclusive ao co-réu Roberto. (...)."

(ACR 200703990504844, JUIZ MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:08/07/2009 PÁGINA: 155.)

Em relação à suspensão condicional do processo, o artigo 89, da Lei nº 9.099/95 dispõe que:

"Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II - proibição de freqüentar determinados lugares;

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos."

A Suprema Corte já se manifestou no sentido de que não há ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência a exigência do acusado não estar respondendo ao outro processo criminal, prevista no artigo 89, caput, da Lei nº 9.099/95, para que seja proposta referida benesse, pois trata-se de medida criminal e não de direito subjetivo do acusado:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ELEITORAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. NÃO OFERECIMENTO DE CONTRA-RAZÕES. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Quando há pluralidade de procuradores constituídos no mesmo instrumento de procuração é suficiente a intimação de um deles para validade do ato processual. Precedentes. O não oferecimento de contra-razões pode ser estratégia do defensor. O que gera nulidade do processo é a falta de intimação para o cumprimento de um determinado ato processual, ou seja, a não concessão da oportunidade legal. Precedentes. A suspensão condicional do processo é benefício que não alcança o acusado que esteja sendo processado ou condenado por outro crime. Precedentes. Recurso desprovido.

(RHC 79460, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/1999, DJ 18-05-2001 PP-00091 EMENT VOL-02030-02 PP-00410 RTJ VOL-00177-02 PP-00838)

"HABEAS CORPUS". ESTELIONATO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (LEI Nº 9.099 DE 26.09.95).

1. Para que se verifique o direito ao benefício da suspensão do processo, por dois a quatro anos, a pena mínima cominada há que ser igual ou inferior a um ano, além de seu eventual beneficiário não poder estar respondendo a processo ou não ter sido condenado por outro crime (artigos 61 e 89 da Lei nº 9.099/95).

2. Caracterizado que a paciente responde a ação penal pendente de recurso e a outros processos, não lhe socorre o benefício da suspensão do processo nos moldes pretendidos. "Habeas corpus" conhecido, mas indeferido.

(HC 73793, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 11/06/1996, DJ 20-09-1996 PP-34536 EMENT VOL-01842-02 PP-00391)

HABEAS CORPUS - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PENAL ("SURSIS" PROCESSUAL) - LEI Nº 9.099/95 (ART. 89) - CONDENAÇÃO PENAL JÁ DECRETADA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEX MITIOR - LIMITES DA RETROATIVIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - A suspensão condicional do processo - que constitui medida despenalizadora - acha-se consubstanciada em norma de caráter híbrido. A regra inscrita no art. 89 da Lei nº 9.099/95 qualifica-se, em seus aspectos essenciais, como preceito de caráter processual, revestindo-se, no entanto, quanto às suas conseqüências jurídicas no plano material, da natureza de uma típica norma de direito penal, subsumível à noção da lex mitior. - A possibilidade de válida aplicação da norma inscrita no art. 89 da Lei nº 9.099/95 - que dispõe sobre a suspensão condicional do processo penal ("sursis" processual) - supõe, mesmo tratando-se de fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da vigência desse diploma legislativo, a inexistência de condenação penal, ainda que recorrível. Condenado o réu, ainda que em momento anterior ao da vigência da Lei dos Juizados Especiais Criminais, torna-se inviável a incidência do art. 89 da Lei nº 9.099/95, eis que, com o ato de condenação penal, ficou comprometido o fim precípuo para o qual o instituto do "sursis" processual foi concebido, vale dizer, o de evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Precedente.

(HC 74463, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 10/12/1996, DJ 07-03-1997 PP-05402 EMENT VOL-01860-03 PP-00404 RTJ VOL-00169-03 PP-00981)

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de constituir óbice à suspensão condicional do processo o fato do réu responder a outra ação penal:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PENA EM ABSTRATO INFERIOR A UM ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O furto qualificado tentado, pela pena em abstrato, admite a suspensão condicional do processo, a tanto não importando o número de qualificadoras descritas na denúncia, pois a admissibilidade ou não da suspensão depende tão-somente da pena cominada em abstrato e não da pena em concreto. 2. O instituto da suspensão condicional do processo não sofreu qualquer alteração com o advento da Lei nº 10.259/01, sendo permitido tão-somente para os crimes aos quais seja cominada pena mínima não superior a um ano. Precedentes do STF e STJ. 3. O percentual de redução pela tentativa deve ser calculado no grau máximo de 2/3 (dois terços). 4. Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, a saber: (I) pena mínima cominada igual ou inferior a um ano; (II) inexistência de outro processo em curso ou condenação anterior por crime; (III) presença dos requisitos elencados no art. 77 do Código Penal: não reincidência em crime doloso aliada à análise favorável da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do delito que autorizem a concessão do benefício. 5. Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, a concessão do benefício da suspensão condicional do processo já regularmente pactuado entre as partes - Ministério Público e acusado assistido por Defensor - torna-se obrigatória, por dizer respeito a exercício de direito público subjetivo do réu. 6. Ordem concedida para que o Juízo de 1º grau, diante da possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo no caso de tentativa de furto qualificado, analise o preenchimento dos demais requisitos legais para decidir fundamentadamente pela concessão ou denegação do benefício com base na legislação pertinente. ..EMEN:(HC 200701775439, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:25/02/2008 PG:00365 ..DTPB:.)

RECURSO ESPECIAL. ART. 180, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONCESSÃO EX OFFICIO. INADMISSIBILIDADE. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS.

I - O juiz não é parte e, portanto, inadmissível, em princípio, ex vi art. 89 da Lei nº 9.099/95, que venha a oferecer o sursis processual ex officio ou a requerimento da defesa.

II - Na hipótese de divergência entre juiz e promotor acerca da oferta da suspensão do processo, os autos devem ser, remetidos ao Procurador-Geral de Justiça.

III - Escapa à questão do princípio da inocência a exigência infra-constitucional, acerca do sursis processual, sobre a inexistência de outro processo em andamento contra o réu. A recusa no oferecimento da suspensão não acarreta qualquer presunção.

IV - O benefício não alcança, pois, o réu que está sendo processado criminalmente. Recurso provido.

(REsp 803.079/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 296)

Quando o Parquet propôs a suspensão condicional do processo, com fulcro no artigo 89, da Lei nº 9.099/95, o réu não preenchia todos os requisitos legais para tanto, haja vista que já estava sendo processado em outra ação penal em decorrência de suposta prática do crime previsto no artigo 334, §1º, "b", do Código Penal, realizado em 18.07.2006, cuja denúncia foi recebida em 24.07.2009, conforme Ofício nº 269/111 (fls. 455/460), observando-se que a audiência em que o MM Juízo a quo homologou a aceitação da proposta da suspensão condicional do processo pelo réu foi realizada apenas em 10.02.2010.

Assim, não se tratava de mero inquérito policial em curso, o qual não teria o condão de obstar a concessão da referida benesse, mas sim da existência de outro processo criminal em que o ora acusado respondia pela prática de delito de descaminho.

Caberia ao Ministério Público Federal constatar se o acusado preenchia ou não todos os requisitos de admissibilidade para propor a suspensão condicional do processo, sendo que, no caso em tela, o Parquet expressamente manifestou-se que o réu não registrava antecedentes criminais (fl. 298).

Destarte, ouso discordar do voto proferido pelo E. Relator, pois entendo que não houve nenhum equívoco do magistrado ao declarar nula a decisão de suspensão condicional do processo (fls. 465/465v), pois antes da aceitação da proposta do processo o réu não fazia jus ao sursis processual, pois já estava sendo processado por outro delito, não havendo que se falar em suspensão do prazo prescricional, nos termos do §6º, do artigo 89, da Lei nº 9.099/95.

Assim, verifica-se que o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, correspondente à pena de 1 (um) ano de reclusão fixada na sentença, restou consumado entre a data do recebimento da denúncia (02.03.2007) e a data da publicação da sentença condenatória (18.04.2012), o que enseja extinção da punibilidade do acusado, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Todavia, caso superada tal prejudicial de mérito, constato que o presente caso não permite a aplicação do princípio da insignificância, vejamos:

A materialidade delitiva é incontroversa, já que os elementos probatórios demonstram que houve entrada de mercadorias proibidas e estrangeiras em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos, conforme laudos de exame merceológico (fls. 215/217 e 224/226), auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal (fls. 218/221 e 227/230), termo de constatação (fls. 223 e 232).

Ainda que verificada a tipicidade formal, consistente na subsunção do fato à norma abstrata, se faz necessária também a tipicidade material, em que deve haver lesão de certa gravidade ao bem jurídico tutelado para que haja incriminação da conduta.

Corolário do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, o princípio da insignificância atesta a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado insignificante.

Relativamente ao crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal assentou que deve ser adotado o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), instituído pela Lei nº 11.033/04, que alterou o artigo 20, da Lei nº 10.522/02, para fins aplicação do princípio da insignificância:

"HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS. DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI N° 10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade.

2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva.

3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.

4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal.

5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal."

(STF, HC nº 92.438-7/PR, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.12.08, p. 925)

No mesmo sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento de Recurso Repetitivo (REsp nº 1.112.478-TO, de relatoria do Ministro Félix Fischer, publicado em 13.10.2009), que deve ser aplicado o princípio da insignificância em relação aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00, verbis:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, § 1º,ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO . TIPICIDADE.APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I - Segundo jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso - 1ª e 2ª Turmas - incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.

II - Muito embora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide EREsp 966077/GO, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJE de 20/08/2009), mas em prol da otimização do sistema, e buscando evitar uma sucessiva interposição de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencial da Suprema Corte.

III- Recurso especial desprovido"

Contudo, o artigo 1º da Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda atualizou o referido valor para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando que até esse valor não serão ajuizadas execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional.

Nesse sentido, recentemente se manifestou o Pretório Excelso:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.

I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (...)

(HC 118000, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)

As Turmas desta E. Corte também vêm aplicando reiteradamente tal entendimento:

"PENAL. APELAÇÃO. CONTRABANDO. ARTIGO 334, §1º, "C", CÓDIGO PENAL. MÁQUINA CAÇA-NÍQUEL. POSSE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA CONFIGURADAS. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. ABSORÇÃO PELA CONTRAVENÇÃO DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Materialidade e autoria delitiva devidamente configuradas nos autos.

2. O conhecimento da antijuridicidade dos fatos praticados é corroborado pela forma dissimulada em que a máquina caça-níquel era disposta no local, consoante o Laudo Pericial de fls. 18/23.

3. Não há que se falar na aplicação do princípio da consunção para a absorção do delito de contrabando como crime-meio para a consumação do mencionada modalidade contravencional, tendo em vista a disparidade entre a lesividade jurídica de uma e de outra espécie delituosa, razão pela qual às contravenções é destinado tratamento jurídico muito mais brando do que é dispensado aos crimes comuns.

3. O reconhecimento do princípio da bagatela se deve à irrelevância da lesividade ao bem jurídico tutelado, de forma a tornar imerecida a repercussão penal à conduta formalmente típica, tendo por base os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal nas relações jurídicas.

4. A adoção de um limite de insignificância nos delitos ofensivos à atividade tributária aduaneira se justifica pelo desinteresse da Fazenda em cobrar os créditos tributários de até determinado valor, que atualmente é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consoante o disposto na Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012. Nestes casos, estamos diante do crime de descaminho, cuja objetividade jurídica consiste no interesse fiscal do Estado em seu aspecto meramente econômico.

5. Diferente é o caso em tela, no qual o enquadramento típico da conduta se refere ao cometimento de contrabando, espécie criminosa que, conquanto esteja também prescrita no art. 334, do Código Penal, tem como bem jurídico tutelado a moralidade e a segurança pública, as quais são resguardadas pela proibição legal da entrada dos itens apreendidos no território nacional.

6. Apelação desprovida. Condenação mantida."

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0002974-55.2009.4.03.6117, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 04/12/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2012)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APELAÇÃO EM LIBERDADE PREJUDICADA. DESCAMINHO. ART. 334, §1º, "b", DO CP. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE SE APLICA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ART. 184, §2º DO CP. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PENA-BASE E MULTA REDUZIDAS. REGIME SEMI-ABERTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A denunciada foi surpreendido por policiais federais em fiscalização de rotina, no exercício de atividade comercial, expondo à venda 3.898 (três mil, oitocentos e noventa e oito) maços de cigarro de diversas marcas, de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação legal (notas fiscais) e de comercialização proibida no País, bem como 2.080 (dois mil e oitenta) CD"s e 4.474 (quatro mil, quatrocentos e setenta e quatro) DVD"s, reproduzidos com violação de direitos autorais.

2. Os elementos de cognição demonstram que as mercadorias apreendidas são cigarros produzidos no estrangeiro. A conduta de importar fraudulentamente cigarros produzidos no exterior subsume-se ao tipo penal de descaminho (artigo 334, "caput", segunda parte, do Código Penal). Configuraria o crime de contrabando (artigo 334, "caput", primeira parte), fosse importação de cigarro produzido no Brasil e destinado exclusivamente à exportação e, portanto, de internação proibida.

3. Considerando o valor dos tributos devidos, R$7.829,64 (sete mil, oitocentos e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), foi aplicado o princípio da insignificância para absolver sumariamente a ré do crime de descaminho.

4. O artigo 20, caput, da Lei n.º 10.522/2002, com a redação dada pela Lei n.º 11.033/2004, autoriza o arquivamento dos autos da execução fiscal, sem baixa na distribuição, quando o valor devido for de até R$ 10.000,00 (dez mil reais).

5. Hodiernamente, a Portaria nº 75 de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazendo dispõe, em seu primeiro artigo, que a Dívida Ativa da Fazenda Nacional de valor consolidado de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), não será ajuizada.

6. O valor do débito é inferior ao patamar legal, sendo plenamente aplicável o princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, o qual estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

7. Não é adequado considerar as circunstâncias alheias ao delito para recusar aplicação do citado princípio, tais como a conduta social do agente, ou a habitualidade da conduta, sendo suficiente o critério objetivo do valor do débito.

8. Embora não se verifique lesão a bens, serviços ou interesses da União, já que a ofensa se limita aos interesses particulares dos titulares do direito autoral violado, permanece a competência da Justiça Federal, determinada nos moldes do artigo 81 do Código de Processo Penal.

9. Materialidade configurada pelo auto de apresentação e apreensão, fotografias, auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias da Receita Federal, discriminação das mercadorias e laudo pericial atestando que os produtos possuem conteúdo copiado - "piratas".

10. Autoria atestada pelo auto de prisão em flagrante, confissão da ré e depoimentos testemunhais.

11. Dolo constatado pelo fato de ser a ré reincidente específica, não sendo plausível a alegação de desconhecimento acerca do caráter ilícito de sua conduta, o que se reforça com o teor de seu interrogatório.

12. A pena-base acrescida em metade mostra-se por demais exacerbado, razão pela qual é elevada em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

13. Inadequado e desproporcional o regime fechado mas, tendo em vista as circunstâncias negativas previstas no artigo 59, bem como a reincidência, nos moldes do artigo 33 do Código Penal, fixa-se o regime semi-aberto.

14. Incabível a substituição da pena em função da reincidência.

15. A pena pecuniária é fixada em consonância com os critérios adotados para a fixação da pena privativa de liberdade, em 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário.

16. Prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, bem como a fixação de fiança, em razão do julgamento do presente recurso. Presentes, ademais, os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

17. Recurso a que se dá parcial provimento."

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0001008-58.2012.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 04/12/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2012)

"PENAL - CRIME DE DESCAMINHO E CONTRABANDO DE CIGARROS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRETENSO EFEITO MODIFICATIVO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - APLICAÇÃO - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - ANTECEDENTES E/OU HABITUALIDADE DELITIVA QUE NÃO OBSTAM A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DE BAGATELA - OMISSÕES - INEXISTÊNCIA - IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS.

1.Intenta o parquet o provimento do recurso, conferindo-lhe efeitos modificativos, a fim de que a C. Turma supere as omissões apontadas para que seja afastada a aplicação do princípio da insignificância no presente caso.

2. Alega-se que o julgado é omisso quanto à orientação do E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância aos casos de introdução irregular de cigarros em território nacional, por considerar que o bem jurídico tutelado extrapola o interesse do Estado.

3. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Antonio David da Silva, porque foi ele surpreendido por policiais militares, no pátio do Auto Posto Expresso, em Presidente Vesceslau/SP, no dia 17 de setembro de 1999, com cigarros de procedência estrangeira e outros nacionais tipo exportação, todos introduzidos clandestinamente no território brasileiro, sendo que os produtos estavam no interior do veículo marca Ford-Del Rey, placas BLH 7404, Nova Independência/SP, de propriedade do acusado.As mercadorias foram avaliadas em R$ 684,00 (seiscentos e oitenta e quatro reais) no dia 22 de setembro de 1999, o que equivale a US$ 361,00 (trezentos e sessenta e um dólares americanos), quando oferecida a denúncia.

4. A C. Turma deu provimento ao recurso, à luz do princípio da insignificância, quando o valor do tributo devido for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

5. Nessa linha de pensamento, segundo o disposto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, com a alteração dada pela Lei nº 11.033/04, a dívida constante de executivo fiscal cujo valor seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) deverá ser arquivada, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, o que demonstra a ausência de lesividade da conduta à Administração Pública quando o valor do tributo devido for aquém àquele estipulado pela lei.

6.Ressaltou-se, ademais, que a Portaria do Ministério da Fazenda nº 75, de 22 de março de 2012, atualizou aquele valor para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), determinando o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional até aquele valor, de maneira que a tipicidade material do delito em questão vincula-se, a partir daquele ato administrativo, ao valor nele estipulado.

7.O voto colacionou precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal em abono à tese nele esposada.A aplicação do princípio da insignificância nos casos como o presente é entendimento assentado nessa Quinta Turma.

8.Do mesmo modo, entende a C. Turma que incide o referido princípio ainda que haja reiteração criminosa, a exemplo de julgados, inclusive do E. STF, trazidos à colação.

9. Improvimento dos embargos."

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0010091-64.1999.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 03/12/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2012)

Assim, para fins de aplicação do princípio da insignificância, não deve ser considerado o valor das mercadorias apreendidas, mas sim o valor dos tributos iludidos decorrentes da respectiva importação, a qual, nesta hipótese, resultou em valor muito acima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ainda, verifica-se que entre as mercadorias apreendidas, havia significativa quantidade de maços de cigarros desacompanhada da necessária documentação legal, caracterizando dessa forma o crime de contrabando, o qual acarreta sérios danos à saúde pública, razão pela qual não se aplica o princípio da insignificância, conforme entendimento hoje consolidado da Suprema Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334, § 1º, "D", DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. O cigarro posto mercadoria importada com elisão de impostos, incorre em lesão não só ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. Precedente: HC 100.367, Primeira Turma, DJ de 08.09.11.

2. O crime de contrabando incide na proibição relativa sobre a importação da mercadoria, presentes as conhecidas restrições dos órgãos de saúde nacionais incidentes sobre o cigarro.

3. In casu, a) o paciente foi condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (contrabando), por ter adquirido, para fins de revenda, mercadorias de procedência estrangeira - 10 (dez) maços, com 20 (vinte) cigarros cada - desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos; b) o valor total do tributo, em tese, não recolhido aos cofres públicos é de R$ 3.850,00 (três mil oitocentos e cinquenta reais); c) a pena privativa de liberdade foi substituída por outra restritiva de direitos.

4. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que "não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda" (HC 118.359, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11.11.13). No mesmo sentido: HC 119.171, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 04.11.13; HC 117.915, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12.11.13; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12. 5. Ordem denegada.(HC 118858, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A tipicidade penal não pode ser percebida como exame formal de subsunção de fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso, para se verificar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.

2. O princípio da insignificância reduz a incidência de proibição aparente da tipicidade legal e torna atípico o fato, apesar de lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal.

3. Para aplicação do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e também aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

4. Impossibilidade de incidência, no contrabando de cigarros, do princípio da insignificância. Não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda.

5. Ordem denegada.

(HC 118359, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Aliás, conforme já exposto, o réu também está sendo processado em outro processo criminal pela prática de delito de descaminho, o que caracteriza a habitualidade delitiva, que por si só não permitiria a aplicação do princípio da insignificância, já que revela maior reprovabilidade na conduta do agente, de acordo também com recente orientação da mesma Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. MOCHILA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUESTÕES DEFENSIVAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE ESTADUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. A habitualidade e a reincidência delitiva revelam reprovabilidade suficiente a afastar a aplicação do princípio da insignificância. (...)(HC 118514, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013 PUBLIC 04-12-2013)

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.

II - No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de 22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro de origem estrangeira, que, como se sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública.

III - Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento.

IV - Ordem denegada.(HC 118000, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA.

(...)

3. A existência de registros criminais pretéritos contra o paciente obsta o reconhecimento do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, Dje 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). O mesmo entendimento aplica-se quando há indícios de habitualidade delitiva. Ressalva da posição pessoal da Ministra Relatora. 4. Ordem denegada.(HC 114548, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 26-11-2012 PUBLIC 27-11-2012)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO.MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA.

1. Pela verificação nos autos da existência de anteriores registros contra a recorrida pelo mesmo delito, não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do crime praticado e, da mesma forma, reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade na conduta de quem, de forma reiterada, comete novos delitos. Não aplicação do princípio da insignificância.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 317.692/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 06/12/2013)

Por tais razões, não deve ser aplicada a aludida causa supralegal excludente de tipicidade.

A autoria delitiva, a seu turno, resta igualmente demonstrada, pois o acusado foi preso em flagrante delito quando descarregava as mercadorias posteriormente apreendidas de um ônibus proveniente do Paraguai para uma caminhonete na Rua dos Reis Magos, abaixo do Viaduto Itinguçu, no município de São Paulo/SP (fls. 05/11).

Outrossim, como bem analisado no voto do I. Relator, não é possível, neste caso, dividir o valor total das mercadorias descaminhadas pelo número de passageiros que estavam no ônibus, haja vista que o acusado assinou o auto de apresentação e apreensão como se fosse o proprietário de todas as mercadorias apreendidas (fl. 12), o que foi corroborado pelos depoimentos testemunhais de Juvenal Ferreira da Silva, Fábio Rogério da Silva, Sílvio César Fujie e Brígido Gonzáles, os quais se encontravam todos no local dos fatos (fls. 06/07 e 09).

Ainda que fosse verídica a versão apresentada pelo denunciado de que não era o verdadeiro proprietário dos produtos, pois teria sido contratado por terceiro para viajar até o Paraguai para trazê-los à capital paulista (mídia à fl. 547), não seria suficiente para afastar sua responsabilidade criminal, pois quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, nos termos do artigo 29, do Código Penal.

Igualmente demonstrado que o denunciado agiu dolosamente, haja vista que tinha conhecimento da ilicitude de sua conduta, tendo ele próprio afirmado que era contratado por terceiros para adquirir mercadorias e internalizá-las no país.

Não há nos autos qualquer evidência a demonstrar que o recorrente encontrava-se numa situação de dificuldades financeiras distinta da de milhares de outros brasileiros de modo a caracterizar inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade.

Por fim, caso mantida a condenação, a pena deve ser mantida em 1 (um) ano de reclusão, tendo em vista que foi fixada no mínimo legal, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação.

Diante do exposto, divirjo do Eminente Desembargador Federal André Nekatschalow para acolher a preliminar argüida pela defesa em apelação para declarar extinta a punibilidade do acusado Wilson Alamino Alvarez pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, § 1º, todos do Código Penal, e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; e o acompanho para rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação.

É o voto.

Antonio Cedenho

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000005-45.2004.4.03.6181/SP

2004.61.81.000005-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	WILSON ALAMINO ALVAREZ
ADVOGADO	:	LUCAS FERNANDES e outro
APELADO	:	Justica Publica
EXCLUIDO	:	SANDRA ANDREA FUJIE (desmembramento)
	:	SILVIO CESAR FUJIE (desmembramento)
No. ORIG.	:	00000054520044036181 10P Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Wilson Alamino Alvarez contra a sentença de fls. 576/580, que o condenou ao cumprimento da pena de 1 (um) de reclusão, regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 334, caput, do Código Penal.

Apela a defesa com os seguintes argumentos:

a) deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, tendo em vista o decurso de mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, declarando-se extinta a sua punibilidade;

b) a denúncia é inepta, uma vez que, ao não individualizar os produtos apreendidos, não trouxe a exposição dos fatos criminosos com todas as suas circunstâncias, devendo ser anulado o processo;

c) não se pode atribuir ao acusado a propriedade de todas as mercadorias apreendidas, tendo em vista que, no momento da prisão em flagrante, outras pessoas foram identificadas, sendo, inclusive, que outras 2 (duas) foram denunciadas;

d) o apelante viajou ao Paraguai portando U$1.000,00 (um mil dólares) e deve responder na medida da sua culpabilidade, aplicando-se o art. 29 do Código Penal;

e) considerando que havia, no mínimo, 6 (seis) pessoas no ônibus e que o valor total das mercadorias apreendidas é de R$48.445,00 (quarenta e oito mil quatrocentos e quarenta e cinco reais), o correto seria atribuir a cada passageiro, hipoteticamente, a quantia de R$8.074,16 (oito mil setenta e quatro reais e dezesseis centavos) em produtos;

f) em consequência, deve ser aplicado o princípio da insignificância, reconhecendo-se a atipicidade material de sua conduta, tendo em vista que o valor das mercadorias apreendidas não supera o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais);

g) deve ser reformada a sentença condenatória, considerando a ausência do dolo, uma vez que o apelante encontrava-se em dificuldades financeiras e aceitou, mediante paga, adquirir mercadorias provenientes do Paraguai;

h) o delito do art. 334 do Código Penal não admite a forma culposa, sendo que, para a configuração do delito, é necessária a vontade livre e consciente de lesar o Fisco, com a ilusão de tributos devidos pela importação de mercadorias (fls. 603/618).

A acusação apresentou contrarrazões, requerendo a declaração da extinção da punibilidade do réu (fls. 620/622).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, manifestou-se pela decretação da extinção da punibilidade do acusado, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa (fls. 594/595 e 623v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000005-45.2004.4.03.6181/SP

2004.61.81.000005-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	WILSON ALAMINO ALVAREZ
ADVOGADO	:	LUCAS FERNANDES e outro
APELADO	:	Justica Publica
EXCLUIDO	:	SANDRA ANDREA FUJIE (desmembramento)
	:	SILVIO CESAR FUJIE (desmembramento)
No. ORIG.	:	00000054520044036181 10P Vr SAO PAULO/SP

VOTO

Imputação. Wilson Alamino Alvarez, juntamente com outras 2 (duas) pessoas, foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 334, caput, do Código Penal, pois em 23.12.03 transportava mercadorias de procedência estrangeira, sem a respectiva documentação fiscal, no valor de R$37.180,00 (trinta e sete mil cento e oitenta reais) (fl. 220) e de R$11.265,00 (onze mil duzentos e sessenta e cinco reais) (fl. 229):

Em 23/12/03, policiais militares, em diligência, interceptaram veículo DAKOTA - placa DAI2315M, de propriedade da denunciada SANDRA (fls. 40) que se encontrava na Rua dos Reis Magos, abaixo do viaduto Itinguçu, na Avenida Radial Leste, São Paulo, cujos ocupantes, ora denunciados - faziam transferência de mercadorias estrangeiras - descritas no auto de exibição e apreensão de fls. 09 - do ônibus de turismo da empresa "Flexa de Prata Turismo Ltda." - placa BWL6484 - de propriedade do denunciado SILVIO CÉSAR (fls. 39) - vindo do Paraguai, sendo as referidas mercadorias desprovidas da devida documentação fiscal comprobatória da regular internação no país.

Quando da abordagem, os denunciados, em um primeiro momento, admitiram serem suas as mercadorias apreendidas, sendo que no Departamento de Polícia Federal o denunciado WILSON confessou estar transportando a mercadoria espúria (fls. 05/07).

Tais bens foram discriminados nos termos de guarda fiscal de fls. 212/215 e 221/225 e avaliados em um total de R$ 48.445,00, quantia equivalente a US$ 15.561,67, à época, conforme laudos periciais de fls. 209/211 e 218/220.

Assim agindo, consciente e voluntariamente, os denunciados, em conluio, introduziram no país mercadoria estrangeira, iludindo o fisco pelo não pagamento do imposto devido por sua entrada.

Incursos, portanto, na conduta descrita no artigo 334, caput, c/c artigo 29, do Código Penal.

Destarte, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL o recebimento desta denúncia, sendo os agentes citados e interrogados, prosseguindo-se o feito até final julgamento e condenação, ouvidas as testemunhas abaixo arroladas. (destaques do original, fls. 2/3)

Suspensão condicional do processo. Lei n. 9.099/95, art. 89. Constitucionalidade. Requisitos. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que prevê a possibilidade de o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a 1 (um) ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime:

"EMENTA: Suspensão condicional do processo: revogação. 1. Nos termos do art. 89, da L. 9.099/95 - cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.01 - não cabe a suspensão condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime. 2. Não satisfeito o 'pressuposto negativo' imposto pela própria lei, ainda que o fato objeto do processo e superveniente condenação tenham ocorrido antes do termo inicial da suspensão do processo, pode ser revogado o benefício após o termo final do seu prazo: precedente (HC 80.747, Pertence, DJ 19.10.2001)."

(STF, HC n. 84.458-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.11.04)

"EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ELEITORAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. NÃO OFERECIMENTO DE CONTRA-RAZÕES. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. (...). A suspensão condicional do processo é benefício que não alcança o acusado que esteja sendo processado ou condenado por outro crime. Precedentes. Recurso desprovido."

(STF, RHC n. 79.460-SP, Rel. para acórdão Min. Nelson Jobim, j. 27.10.99)

Suspensão condicional do processo. Processos em andamento. Inadmissibilidade. A Lei n. 9.099/95, em seu art. 89, dispõe acerca da suspensão condicional do processo ou o chamado sursis processual, incluindo dentre os requisitos necessários para a concessão do benefício que o acusado não esteja sendo processado por outro crime:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

O Superior Tribunal de Justiça sanciona a necessidade de que não haver processos em andamento contra o acusado para que o benefício seja concedido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI 9099/95. (...) REQUISITOS SUBJETIVOS. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. (...)

(...)

Já é pacífico o entendimento de que para a concessão do sursis processual, nos termos do art. 89, da Lei 9.099/95, impõe-se a presença de pressupostos subjetivos, dentre os quais sobreleva a inexistência de processos em andamento ou ainda de sentenças pendentes de recursos. (Precedentes).

(...)

Recurso desprovido.

(STJ, REsp n. 623587, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21.10.04)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N.º 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. (...) INEXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. REQUISITO OBJETIVO.

(...)

3. Outrossim, a suspensão processual exige requisitos objetivos e subjetivos, sendo que a inexistência de processos criminais em andamento é condição legal para a aplicação do art. 89 da Lei n.º 9.099/95. Precedentes do STJ e do STF.

4. Recurso especial provido.

(STJ, REsp n. 602209, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 13.04.04)

Do caso dos autos. Após o oferecimento da denúncia e de acordo com as informações constantes nas folhas de antecedentes e certidões criminais (fls. 268/269, 274, 279/280, 286/286v.), o Ministério Público Federal pleiteou, em 12.11.08, a concessão da suspensão condicional do processo, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no caput do art. 89 da Lei 9.099/95 (fl. 298).

Em 17.07.09, o MM. Juiz de primeira instância designou audiência de proposta de transação penal, determinando a citação e a intimação de Wilson Alamino Alvarez (fls. 299/299v.).

Tendo em vista a certidão negativa de citação e intimação do acusado (fl. 305), foi expedida carta precatória para Foz do Iguaçu (PR) em 25.09.09 (fl. 317).

Em audiência realizada no dia 10.02.10, a proposta de suspensão condicional do processo foi aceita pelo réu e homologada pelo MM. Juízo a quo (fls. 381/383).

Durante o período de prova, sobreveio aos autos o Ofício n. 269/11 expedido pelo Juízo da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo (SP), comunicando a existência da Ação Penal n. 0008063-66.2006.403.6181 proposta em face de Wilson Alamino Alvarez, pela prática do delito do art. 334, § 1º, b, do Código Penal, tendo sido a denúncia recebida em 24.07.09 (fls. 455/460).

Considerando que o réu estava sendo processado por outro crime quando da aceitação da proposta de transação penal, o Magistrado a quo anulou a decisão que concedeu o benefício e determinou o regular prosseguimento do feito (fls. 465/465v.).

Após instrução criminal, foi proferida sentença condenatória (fls. 576/580).

A defesa apela e requer, preliminarmente, a declaração da extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, tendo em vista o transcurso de mais de 4 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia (02.03.07, fl. 253) e a data da publicação da sentença condenatória (18.04.12, fl. 581).

Sem razão a parte.

No momento da realização da proposta de sursis processual, o acusado preenchia todos os requisitos legais, de modo que a existência de inquérito policial em andamento não obstava a concessão da suspensão condicional do processo (STJ, HC n. 36132, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.06.05; TRF da 3ª Região, ACr n. 00048681220034036106, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.10; HC n. 6518, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 07.08.97; HC n. 45714, Rel. Juíza Conv. Louise Filgueiras, j. 04.07.11).

Anoto que, apesar de o MM. Juiz de primeira instância ter referido que a decisão que concedera a suspensão condicional do processo foi anulada (fls. 465/465v.), na verdade, não padecia ela de nenhum vício de validade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício à época. Sendo assim, é certo que houve a revogação do sursis processual, com fundamento no § 3º do art. 89 da Lei n. 9.099/95, ocasião em que o prazo prescricional, que estava suspenso, voltou a transcorrer.

O que ocorreu foi a superveniência de fato impeditivo da concessão da transação penal, de modo que, entre a data da homologação da suspensão condicional do processo e a revogação do benefício, o prazo prescricional permaneceu suspenso.

Prescrição. A pena fixada na sentença é de 1 (um) ano de reclusão. Não foram aplicadas circunstâncias agravantes e atenuantes, nem causas de aumento e diminuição. Ausente a interposição de apelo pelo Ministério Público Federal (fl. 591), essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Entre a data do fato (23.12.03, fl. 2) e a data do recebimento da denúncia (02.03.07, fls. 252/253), transcorreram 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias.

Entre a data do recebimento da denúncia (02.03.07, fls. 252/253) e a data da publicação da sentença condenatória (18.04.12, fl. 581), descontado o período em que o processo e o prazo prescricional permaneceram suspensos (de 10.02.10, fls. 381/383 até 11.07.11, fls. 465/465v.), decorreram 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias.

Contado o prazo prescricional a partir da sentença condenatória (18.04.12, fl. 581), à míngua de causa interruptiva do referido prazo, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 17.04.16.

Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.

Denúncia. Inépcia. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal:

AÇÃO PENAL. Denúncia. Aptidão formal. Reconhecimento. Apropriação indébita previdenciária. Descrição dos fatos que atende ao disposto no art. 41 do CPP.

(...).

Não é inepta a denúncia que descreve os fatos delituosos e lhes aponta os autores.

(STF, HC n. 90.749, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07)

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO INDEFERIDO.

A denúncia descreve os fatos imputados à paciente e aponta o fato típico criminal, atendendo ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. Conduta suficientemente delineada e apta a proporcionar o exercício da defesa.

Habeas corpus indeferido.

(STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES FALIMENTARES. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO ESTATUTO PROCESSUAL. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA CONDUTA DE CADA DENUNCIADO. ORDEM DENEGADA.

(...).

2. Não há falar em inépcia da denúncia se a peça acusatória satisfaz todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, sendo mister a elucidação dos fatos em tese delituosos descritos na peça inaugural à luz do contraditório e da ampla defesa, durante o regular curso da instrução criminal.

(...)

4. Ordem denegada.

(STJ, 5a Turma - HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05)

Do caso dos autos. Em razões de apelação, o acusado alega que a denúncia é inepta, uma vez que, ao não individualizar os produtos apreendidos, não trouxe a exposição dos fatos criminosos com todas as suas circunstâncias, devendo ser anulado o processo.

Falece razão à defesa.

Verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 2/3) preenche os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal. Os fatos criminosos estão expostos com clareza, possibilitando o adequado exercício de defesa pelos acusados, de modo que resta desnecessária a individualização de todos os produtos apreendidos.

Rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

Materialidade. A materialidade delitiva restou comprovada, conforme decorre dos seguintes elementos de prova:

a) auto de apresentação e apreensão (fl. 12);

b) laudo de exame merceológico n. 17163/05-SR/SP (fls. 215/217);

c) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal n. 0815500/00603/04 (fls. 218/221);

d) termo de constatação (fl. 223);

e) laudo de exame merceológico n. 17164/05-SR/SP (fls. 224/226);

f) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal n. 0815500/00604/04 (fls. 227/230);

g) termo de constatação (fl. 232).

Autoria. A autoria delitiva restou demonstrada.

Perante a Autoridade Policial, o acusado afirmou que se encontrava desempregado há aproximadamente 5 (cinco) anos e que viajava ao Paraguai para adquirir mercadorias em nome de terceiros, na condição de "laranja". Declarou que não era o proprietário dos bens, mas tão somente o responsável pela aquisição e transportes destes até São Paulo (SP). Narrou que recebia dólares e lista de produtos de uma pessoa conhecida como "Baiano", o qual não era o proprietário das mercadorias. Disse que auferia, em média, a quantia de R$75,00 (setenta e cinco) reais por viagem realizada. Mencionou que, na viagem que culminou com sua prisão em flagrante, adquiriu produtos no montante aproximado de R$9.000,00 (nove mil reais). Aduziu que adquiriu mercadorias juntamente com outros "laranjas" que vivem em Foz do Iguaçu (PR) e que auxiliam na aquisição e transporte de mercadorias (fls. 10/11).

Em Juízo, o réu negou que os produtos apreendidos fossem de sua propriedade. Declarou que trabalhava como "laranja", ou seja, era contratado por uma determinada pessoa para viajar até o Paraguai para trazer mercadorias de origem estrangeira. Narrou que, na ocasião dos fatos narrados na denúncia, foi contratado por uma pessoa denominada "Fatiminha", que já faleceu, recebendo a quantia de U$1.000.00 (um mil dólares). Disse que adquiriu bebidas, meias e brinquedos, resultando um volume de 6 (seis) a 8 (oito) sacolas com dimensões de um metro quadrado. Informou que foi preso em flagrante, na cidade de São Paulo (SP), no momento em que descarregava os produtos do ônibus para colocá-los em um veículo Kombi, de propriedade da "Fatiminha". Mencionou que iria receber o valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais) pela viagem; contudo, não chegou a receber a quantia, tendo em vista a sua prisão em flagrante. Afirmou que o ônibus encontrava-se repleto de mercadorias; porém, nem todas eram de sua propriedade, apesar de ter assinado o auto de apresentação e apreensão assumindo a responsabilidade por todas elas (mídia, fl. 547).

Na fase inquisitiva, as testemunhas Osvaldo Bonifácio Barbosa e Wolney Frois Barreto, Policiais Militares que participaram da prisão em flagrante, declararam que, ao chegar na Superintendência da Polícia Federal, o acusado identificou-se como o proprietário de todas as mercadorias apreendidas (fls. 5/6).

As testemunhas Juvenal Ferreira da Silva, Fábio Rogério da Silva, Sílvio César Fujie e Brígido Gonzáles, que se encontravam no local dos fatos, afirmaram na Polícia que as mercadorias estrangeiras apreendidas pertenciam ao réu (fls. 6/7 e 9).

A testemunha Fábio Rogério da Silva declarou, ainda, que, no momento da apreensão, encontravam-se no interior do ônibus ele, Juvenal, o acusado e uma pessoa chamada Cleiton, sendo que outros passageiros já haviam deixado o veículo (fls. 6/7).

A testemunha de acusação, Oscar Yuiti Kouuti, Delegado de Polícia Federal, declarou em Juízo que não participou da formalização do auto de prisão em flagrante do acusado e nem finalizou o inquérito policial (mídia, fl. 547).

Em razões recursais, a defesa sustenta não ser possível atribuir ao apelante a propriedade de todas as mercadorias apreendidas, tendo em vista que, no momento da prisão em flagrante, outras pessoas foram identificadas, sendo 2 (duas) destas denunciadas. Alega que viajou ao Paraguai portando a quantia de U$1.000.00 (um mil dólares) e deve responder na medida da sua culpabilidade, aplicando-se o art. 29 do Código Penal.

Aduz a ausência de dolo, uma vez que o apelante encontrava-se em dificuldades financeiras e aceitou, mediante paga, adquirir mercadorias provenientes do Paraguai.

Alega, por fim, que o crime de descaminho não admite a forma culposa, sendo que, para a configuração do delito, é necessária a vontade livre e consciente de lesar o Fisco, com a ilusão de tributos devidos pela importação de mercadorias.

Sem razão a parte.

Note-se que a defesa não se insurge contra o reconhecimento da autoria delitiva, a qual restou amplamente comprovada pela prova dos autos.

Wilson Alamino Alvarez apôs a sua assinatura no auto de apresentação e apreensão de fl. 12 como sendo o proprietário da totalidade das mercadorias apreendidas, fato que não pode ser infirmado com simples alegações da defesa.

Ainda que assim não se entenda, incide o art. 29 do Código Penal, segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. E não há dúvidas de que o réu estava a concorrer para a prática do crime descrito na denúncia.

A versão apresentada pelo acusado no sentido de que apena parte das mercadorias apreendidas era de sua propriedade não foi comprovada nos autos, fato que incumbe à defesa, de modo que restou configurada a sua responsabilidade penal.

Ademais, não se sustenta a alegação de inexistência de dolo em razão das alegadas dificuldades financeiras, não sendo razoável a incidência da causa de exclusão da ilicitude.

Por fim, de fato, o delito de descaminho não admite a forma culposa. No presente caso, o acusado agiu de forma livre e consciente, importando mercadoria estrangeira sem o pagamento de tributos federais.

Descaminho. Insignificância. Débito tributário não excedente a R$10.000,00. O delito de descaminho não se resolve exclusivamente no campo tributário, pois tutela também a atividade administrativa concernente à internação de mercadorias estrangeiras no País. Por essa razão, penso que o princípio da insignificância deve ser aplicado com reservas, pois a matéria transcende o aspecto pecuniário da infração. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de ser aplicável o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando o valor do débito tributário não exceder a R$10.000,00 (dez mil reais), dado que a Lei n. 10.522/02, art. 20, estabelece que serão arquivados, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de valor igual ou inferior a esse montante. Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça veio a editar precedente nos termos da Lei n. 11.672/08 para o efeito de se ajustar àquela orientação jurisprudencial:

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/02. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado, no delito de descaminho, quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/02.

II - Na aplicação de tal princípio não é próprio considerar circunstâncias alheias às do delito em tela para negar-lhe vigência, ressalvada a hipótese de comprovada reiteração delituosa.

III - Na espécie, a existência de um procedimento criminal pelos mesmos fatos, já arquivado, não é suficiente para a caracterização da recidiva e tampouco para que se entenda que o acusado faça do descaminho o seu modo de vida.

IV - Recurso provido, concedendo-se a ordem para trancar a ação penal.

(STF, RHC n. 96.545, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.06.09)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância.

2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.715,99 (mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos).

3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04).

4. Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.

5. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.

(STF, 2ª Turma, HC n. 96.374, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.09)

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

II - Muito embora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide EREsp 966077/GO, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20/08/2009), mas em prol da otimização do sistema, e buscando evitar uma sucessiva interposição de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencial da Suprema Corte.

Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp n. 1.112.748, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09.09.09)

Sem embargo de entendimento em sentido contrário, uma vez reconhecida a aplicabilidade do princípio da insignificância, este concerne ao fato, não ao agente. A circunstância de o agente ter antecedentes ou perpetrar conduta delitiva posteriormente ao fato não é elemento apto a tornar relevante ou irrelevante a conduta para efeito de tipificação: um contumaz delinqüente, por assim dizer, pode eventualmente realizar conduta desprovida de significado penal. Do contrário, haveria nítida ofensa ao princípio da presunção da inocência, pois a condenação decorre menos do fato cometido e mais do passado do agente. Por tais motivos, reputo pertinente o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E NÃO APLICADO PELA CONTUMÁCIA DO RÉU. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES.

1. Não se admite Recurso Extraordinário em que a questão constitucional cuja ofensa se alega não tenha sido debatida no acórdão recorrido e nem tenha sido objeto de Embargos de Declaração no momento oportuno.

2. Recorrente condenado pela infração do artigo 334, caput, do Código Penal (descaminho). Princípio da insignificância reconhecido pelo Tribunal de origem, em razão da pouca expressão econômica do valor dos tributos iludidos, mas não aplicado ao caso em exame porque o réu, ora apelante, possuía registro de antecedentes criminais.

3. Habeas corpus de ofício. Para a incidência do princípio da insignificância só devem ser considerados aspectos objetivos da infração praticada. Reconhecer a existência de bagatela no fato praticado significa dizer que o fato não tem relevância para o Direito Penal. Circunstâncias de ordem subjetiva, como a existência de registro de antecedentes criminais, não podem obstar ao julgador a aplicação do instituto.

4. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atipicidade do fato narrado na denúncia, cassar o decreto condenatório expedido pelo Tribunal Regional Federal e determinar o trancamento da ação penal existente contra o recorrente.

(STF, RE n. 514.531, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.10.08)

I. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE: incidência das Súmulas 282 e 356. II. Recurso extraordinário, requisitos específicos e habeas corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus de ofício (v.g. RE 273.363, 1ª T., Sepúlveda Pertence, DJ 20.10.2000). III. Descaminho considerado como "crime de bagatela": aplicação do "princípio da insignificância". Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310). IV. Concessão de habeas corpus de ofício, para restabelecer a rejeição da denúncia.

(STF, AI n. 559904, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.05)

No mesmo sentido, decidiu a 1ª Seção do TRF da 3ª Região:

PENAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LEI N. 10.522/02, ART. 20. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SUPERIOR A R$10.000,00. APLICABILIDADE.

1. O delito de descaminho não se resolve exclusivamente no campo tributário, pois tutela também a atividade administrativa concernente à internação de mercadorias estrangeiras no País. Por essa razão, penso que o princípio da insignificância deve ser aplicado com reservas, pois a matéria transcende o aspecto pecuniário da infração. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de ser aplicável o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando o valor do débito tributário não exceder a R$10.000,00 (dez mil reais), dado que a Lei n. 10.522/02, art. 20, estabelece que serão arquivados, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de valor igual ou inferior a esse montante. Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça veio a editar precedente nos termos da Lei n. 11.672/08 para o efeito de se ajustar àquela orientação jurisprudencial (STF, RHC n. 96.545, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.06.09; HC n. 96.374, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.09; STJ, REsp n. 1.112.748, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09.09.09).

3. Sem embargo de entendimento em sentido contrário, uma vez reconhecida a aplicabilidade do princípio da insignificância, este concerne ao fato, não ao agente. A circunstância de o agente ter antecedentes ou perpetrar conduta delitiva posteriormente ao fato não é elemento apto a tornar relevante ou irrelevante a conduta para efeito de tipificação: um contumaz delinqüente, por assim dizer, pode eventualmente realizar conduta desprovida de significado penal. Do contrário, haveria nítida ofensa ao princípio da presunção da inocência, pois a condenação decorre menos do fato cometido e mais do passado do agente. Por tais motivos, reputo pertinente o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 514.531, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.10.08 e AI n. 559904, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.05).

3. Embargos infringentes conhecidos e providos.

(TRF da 3ª Região, EI n. 2002.61.11.002007-6, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 20.05.10)

Insta salientar que no julgamento do Recurso Especial n. 1.112.748-TO, selecionado como repetitivo nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, e do art. 1º e parágrafos da Resolução n. 8, de 07.08.08 expedida pelo Superior Tribunal de Justiça, houve a aplicação do princípio da insignificância em caso de apreensão de cigarros estrangeiros.

Descaminho. Insignificância. Valor per capta. Inadmissibilidade. Na hipótese de concurso de agentes, a responsabilidade penal é regida pelo art. 29 do Código Penal, segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade: verifica-se a relação causal da intervenção do agente no delito e sua própria culpabilidade. Esses elementos, como facilmente se percebe, não se resumem a um mero cálculo aritmético de divisão do valor do objeto material do crime. Por essa razão, é descabido simplesmente dividir o valor das mercadorias ou do tributo incidente para render ensejo à aplicação do princípio da insignificância no delito de descaminho.

Do caso dos autos. Em razões de apelação, o réu pleiteia a aplicação do princípio da insignificância. Narra que, considerando que havia, no mínimo, 6 (seis) pessoas no interior do ônibus e que o valor total das mercadorias apreendidas é de R$48.445,00 (quarenta e oito mil quatrocentos e quarenta e cinco reais), o correto seria atribuir a cada passageiro, hipoteticamente, a quantia de R$8.074,16 (oito mil setenta e quatro reais e dezesseis centavos) em produtos.

Falece razão à defesa.

Conforme já exposto, não restou comprovado nos autos que o acusado era proprietário de apenas parte das mercadorias, tendo o réu aposto a sua assinatura no auto de apresentação e apreensão assumindo a propriedade de todas elas (fl. 12).

Considerando fundamentação exposta acima, entendo ser descabido simplesmente dividir o valor das mercadorias apreendidas entre os passageiros do ônibus de modo a ser aplicado o princípio da insignificância.

Por outro lado, não há nos autos demonstrativo do cálculo do tributo ou qualquer documento apto a demonstrar o valor sonegado.

Tendo em vista que o valor total das mercadorias apreendidas é R$48.445,00 (quarenta e oito mil quatrocentos e quarenta e cinco reais) (fls. 220 e 229), é inaplicável o princípio da insignificância. O valor dos produtos não pode ser considerado irrisório.

A conduta do apelante subsume-se ao tipo penal do descaminho e os elementos de prova dos autos são claros quanto à tipicidade, materialidade e autoria do crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal.

A sentença condenatória merece ser mantida.

Dosimetria. Considerados os critérios estabelecidos pelo art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada pelo MM. Juízo a quo em 1 (um) ano de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena. A pena foi tornada definitiva em 1 (um) ano de reclusão.

Foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade foi substituída por pena privativa de direitos de prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, vigente à época do pagamento, em favor de entidade a ser definida pelo Juízo das Execuções.

Em suas razões recursais, a defesa não se insurge contra da dosimetria da pena, a qual não merece reparo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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