Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, após a ratificação do relatório pelo Des. Fed. Paulo Fontes, reconhecer a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal quanto ao réu Gilmar Alves Nogueira, julgando por conseqüência prejudicados os recursos da acusação e da defesa, no tocante a este réu. Dar parcial provimento ao recurso da defesa de Cleunice Aparecida Nogueira, para atenuar a pena da primeira conduta, na forma da fundamentação contida neste voto, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, bem como dar parcial provimento ao recurso ministerial, para reconhecer o concurso material de crimes (art. 312, caput, do CP, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP), cujas penas, somadas, implicam na condenação da ré Cleunice Aparecida Nogueira, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 24 (vinte e quatro) dias-multa, que torno definitiva, mantendo a r. sentença nos demais aspectos, sendo que o Des. Fed. Paulo Fontes ressalvou seu entendimento quanto à manutenção da tipificação do art 312, § 1º, do CP, como determinado na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal e por Cleunice Aparecida Nogueira Visin e Gilmar Alves Nogueira, em face da r. sentença de fls. 794-817, proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Ribeirão Preto-SP, julgando parcialmente procedente a denúncia, absolveu a primeira ré da conduta descrita no art. 313-A do Código Penal, e a condenou como incursa nos arts. 312, §1º, c.c. art. 71 do Código Penal, e também condenou o réu como incurso somente no art. 312 do Código Penal.

Cleunice Aparecida Nogueira Visin, segundo a r. sentença, deverá cumprir pena de 4 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagar de 21 (vinte e um) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente na época dos fatos, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, I, do Estatuto Penal Repressivo.

Gilmar Alves Nogueira, em virtude da condenação, deverá cumprir pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagar 6 (seis) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente na época dos fatos, havendo substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de R$ 1.500,00 em favor de entidade assistencial e prestação de serviços à comunidade, a ser indicada pelo Juízo da execução penal, ao longo do tempo fixado para a pena corporal, totalizando, 480 (quatrocentos e oitenta) horas, descontadas a base de oito horas de trabalho por fim de semana, em ordem não inferir no trabalho diário do sentenciado.

Recorrem:

A) O Ministério Público Federal, às fls. 822-833, para que Gilmar seja condenado pela participação nos dois fatos descritos na denúncia, e que seja afastado o instituto do arrependimento posterior, porque há provas somente da reparação parcial do dano. Quanto às condutas atribuídas a Cleunice, requer seja reconhecida a ocorrência do concurso material, por não ser caso de aplicar-se a continuidade delitiva, bem como descaracterizada a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, porque, logo em seguida à confissão a ré alegou suposta excludente de ilicitude (estado de necessidade) e culpabilidade (inimputabilidade).

B) A defesa de Gilmar Alves Nogueira, às fls. 856-871, pela absolvição, a considerar que a conduta do réu foi culposa e que não teria agido com animus rem sibi habendi.

C) A defesa de Cleunice Aparecida lorivado Azevedo, às fls. 877-882, pela absolvição da ré, por falta de provas, bem como redução da pena ao mínimo legal, por entender que a presença de uma circunstância atenuante, como a confissão, pode conduzir à redução da pena abaixo do quantum mínimo cominado para o delito. Requer a não aplicação do art. 71 do CP e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade.

Contrarrazões das defesas às fls. 838-854 e 872-876, estando as do Ministério Público encartadas às fls. 885-892, todas no sentido do improvimento dos apelos.

Parecer da Procuradoria Regional da República pela "extinção da punibilidade de Gilmar Alves Nogueira e pela emendatio libelli, para que os fatos narrados na peça acusatória sejam tipificados no art. 312, caput, do Código Penal. No mérito, este Parquet Federal se manifesta pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa e pelo provimento parcial do recurso interposto pelo Ministério Público Federal, apenas para que a Cleunice Aparecida Nogueira Visin seja condenada como incursa nas penas cominadas aos crimes de peculato-desvio, por duas vezes, em concurso material"- fls. 900-908.

É o relatório.

À revisão.

Consta da denúncia que Cleunice Aparecida Nogueira Visin foi demitida do cargo de agente administrativo do INSS em 27.03.2002, por utilizá-lo para se apropriar de valores em dinheiro que lhe eram confiados por lídimos interessados em obter Certidão Negativa de Débito, os quais lhe entregavam valores na confiança de que a ré viesse recolhe-los, a título de contribuições aos cofres públicos.

Para tanto contaria com o auxílio do corréu, que captava os clientes de sua imobiliária, noticiando a denúncia ao menos dezesseis casos de emissão de CND, mas o Juízo identificou a materialidade em relação apenas a duas CNDs - n.º 946631 e 010641999, emitidas em 16.05.1998 e 05.11.1999.

Segundo a r. sentença:

Cleunice foi denunciada, também, por inserir dados falsos em sistemas de informações - art. 313-A do CP, introduzido pela Lei n.º 9.983, de 17.07.2000 -, conduta da qual fora absolvida, porque sua previsão legal se deu posteriormente aos fatos.

Dos recursos apresentados pela Defesa de Gilmar Alves Nogueira e do Ministério Público Federal, quanto a este réu.

Está prejudicada a análise dos recursos, em virtude da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, porquanto, ainda que exista recurso ministerial, pendente de apreciação pela Corte, tal insurgência se dá somente para que seja afastada caracterização do arrependimento posterior, que, na terceira fase da dosimetria da pena, diminuiu em 1/3 a pena-base mínima de 02 (dois) anos.

A prescrição, depois que transitar em julgado a r. sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada (art. 110, §1º do CP).

Assim, ainda que seja provido nesta parte o recurso da acusação, tem-se que a pena privativa de liberdade não ultrapassaria 2 anos de reclusão, cujo lapso prescricional é quatro anos, a teor do art. 109, V, do CP.

Entre as datas dos primeiro e segundo fatos narrados e o recebimento da denúncia (em 28/07/2006 - fls. 213/214), já se passaram mais de 4 anos, sendo forçoso concluir pela extinção da punibilidade dos delitos imputados a Gilmar.

Dos recursos interpostos em relação à Cleunice Aparecida Nogueira Visin, pela defesa e pelo Ministério Público Federal.

O parecer Ministerial lançado nestes autos é no sentido de que a capitulação jurídica seja alterada, nos termos do art. 383, do CP, para o denominado peculato-desvio, previsto no, caput, parte final do art. 312 do CP.

A alteração é possível porque não haverá reformatio in pejus. O texto do art. 312 do CP, é no seguinte sentido:

No caso dos autos, a ré foi acusada de tomar posse do cheque com o pretexto de depositá-lo aos cofres previdenciários e o desviou em proveito de seu irmão.

Entende o Ministério Público Federal que o delito previsto no caput requer que o funcionário tenha prévia posse do bem, o que diferencia este tipo de delito do peculato-furto, previsto no parágrafo primeiro do artigo em comento, no qual o agente não detém a posse da coisa.

Temos que a conduta melhor se amolda ao peculato-desvio, como quer o ministério público federal, devendo-se proceder a alteração na forma requerida, o que não trará qualquer prejuízo à ré, que se defendeu dos fatos descritos na denúncia.

A ré pretende, por sua vez, ser absolvida das condutas que lhe são atribuídas.

Entretanto, não bastasse emergir dos autos a materialidade delitiva, consoante já se especificou, a autoria delitiva também resta comprovada, além da prova documental, pela confissão da ré, corroborada pelo depoimento das testemunhas de acusação Wilson Corrêa Leite e Rui Barbosa, sendo que a defesa nada trouxe para alterar o quanto decidido pelo Juízo.

As demais questões possuem envolvimento com a dosimetria da pena.

A ré teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em 4 anos de reclusão e 20 dias-multa, por não se tratar de simples servidora, mas de servidora que tinha o dever de fiscalizar a arrecadação de contribuições, devendo zelar para que não houvesse a falta de pagamento, desvio ou fraudes à Previdência, mostrando com isso que o grau de culpabilidade está acima do comum.

Concluiu a r. sentença que as circunstâncias do delito se revelaram de maneira intensa, na medida em que além de se apropriar de valores destinados ao INSS, a ré emitira CND, acobertando o ilícito, ainda que temporariamente.

Estabeleceu, por fim, que as conseqüências do delito são de grande monta.

Como se verifica, há razões bastantes para que a pena seja aplicada acima do mínimo legal, porém o aumento foi desmedido. Embora não desprezíveis os valores dos quais a ré se apropriou, também não se pode considerá-los de grande monta.

Procede, nesta parte, o recurso da defesa, estipulando-se, de forma razoável e proporcional, a pena-base em 03 (três anos de reclusão).

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a circunstancia atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP), havendo redução no patamar de 1/6, e, também, da circunstância agravante, isto é, o agente ter cometido o crime com violação de dever inerente ao cargo (art. 61, II, letra "g", do CP), o que estabeleceu o Juízo sentenciante não configurar bis in idem, argumentando:

Ao contrário do aduzido pela acusação, está presente o instituto da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), pois, apesar da alegação de excludente (dificuldades financeiras que justificariam suas condutas) a ré confessou a prática delitiva, o que basta ao reconhecimento da atenuante, sendo certo que o patamar de redução de 1/6 (um sexto), relativo à pena da ré, se mostra razoável e proporcional ao caso em tela.

Confira-se jurisprudência no mesmo sentido:

Por outro lado, a aplicação da agravante referente à violação de dever inerente ao cargo é indevida em relação ao crime de peculato, por implicar em bis in idem. Nesse sentido a jurisprudência desta Corte:

Com base nesses assentamentos, o quantum da pena, que nesta fase perfez 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 dias-multa, em virtude do reconhecimento da atenuante, com a modificação da pena-base (para 03 anos), restará fixada em 02 (dois) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias-multa e assim deverá permanecer, sem o aumento de 1/6, referente à agravante em comento.

Na terceira fase da dosimetria, somente a majorante da continuidade delitiva (art. 71, do CP) foi aplicada na sentença, na proporção de 1/6, tendo em vista que a ré praticou dois delitos.

Observa-se que, por mais de uma ação, Cleunice praticou dois crimes da mesma espécie, os quais pelas condições semelhantes de lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deveria o fato subseqüente - CND expedida em favor de Wilson Correa Leite - ser havido como continuação do primeiro, aplicando, como fez o magistrado singular, a pena de um deles, a teor do art. 71 do Código Penal, não fosse o grande período entre um delito e outro.

O Ministério Público Federal requer seja caracterizado o sistema da acumulação material para a fixação da pena de Cleunice.

O inconformismo refere-se justamente ao lapso temporal acima do qual, diz o Parquet, não é possível reconhecer a similitude das condições de tempo no crime continuado, qual seja, trinta dias, conforme construção jurisprudencial.

Com razão a acusação. Passa-se à fixação da pena referente à segunda conduta, tal qual se fez em relação à fundamentação dada ao primeiro fato punido, já que a culpabilidade e as circunstâncias do delito, foram bem justificadas na aplicação da pena-base em 03 (três) anos. Da mesma forma, houve confissão da ré, e não se pode aplicar a agravante genérica, consoante fundamentação acima, devendo a pena ser fixada em 02 (dois) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias-multa.

Havendo a soma das penas dos dois crimes, chegamos ao total de 5 (cinco) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o regime semiaberto inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 do Código Penal).

Ante o exposto, reconheço a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal quanto a Gilmar Alves Nogueira, julgando por conseqüência prejudicados os recursos da acusação e da defesa, no tocante a este réu. Dou parcial provimento ao recurso da defesa de Cleunice Aparecida Nogueira, para atenuar a pena da primeira conduta, na forma da fundamentação contida neste voto, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, bem como dou parcial provimento ao recurso ministerial, para reconhecer o concurso material de crimes (art. 312, caput, do CP, por duas vezes, na forma do art. 69, do CP), cujas penas, somadas, implicam na condenação da ré Cleunice Aparecida Nogueira, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 24 (vinte e quatro) dias-multa, que torno definitiva, mantendo a r. sentença nos demais aspectos.

É como voto.