Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 27/01/2014
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014195-14.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.014195-5/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN
AGRAVANTE : RICARDO CONSTANTINO e outros
: CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR
: JOAQUIM CONSTANTINO NETO
: HENRIQUE CONSTANTINO
ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO e outro
INTERESSADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
INTERESSADO : VIACAO SANTA CATARINA LTDA
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG. : 00144391020034036105 5 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO. TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO PARA ESTABELECIMENTO OFICIAL DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A decisão agravada não decidiu sobre matéria acobertada por preclusão temporal. Com efeito, o requerimento de resgate das cotas do fundo foi reiterado após mais de um ano do indeferimento, fundamentando-se, agora, na ocorrência de fato novo, qual seja, possível prejuízo à liquidez das cotas em razão da constatação de prejuízos sofridos pela Gol Linhas Aéreas S/A, companhia na qual o fundo de investimento detém 100% de participação acionária, com provável cenário econômico futuro desfavorável, o que justificaria a adoção de outro entendimento sobre a conversão imediata em dinheiro das cotas.
2. O que se nota, portanto, é que o pedido de resgate das cotas não foi desmotivado no aspecto da renovação do pedido, mesmo porque os alegados fatos que demandariam novo entendimento pelo Juízo sobre a questão não teriam ocorrido quando do prazo de recurso quanto à decisão que anteriormente havia indeferido o pedido.
3. A possibilidade de reiteração do pedido anteriormente indeferido em decorrência de fato novo, sem que se vislumbre preclusão "pro judicato", encontra-se expressamente prevista no artigo 471, I, do CPC.
4. A previsão de impossibilidade de resgate de cotas de fundo de investimento em instrução normativa da CVM, reiterada em regulamento de administradora, não constitui impedimento ao Poder Judiciário para determiná-lo, pois as regras legais devem ser interpretadas em conjunto com as demais, bem como em consonância com princípios que regem o ordenamento jurídico, mormente os constitucionais.
5. Caso em que, com penhora de cotas de fundo de investimento em que há previsão (em instrução normativa e regulamento do fundo) da impossibilidade de resgate das cotas, a prevalência de tal impedimento no processo executivo implicaria a absoluta inutilidade da garantia para satisfazer o crédito executado.
6. Seria possível, verbi gratia, à assembléia geral promover tantas prorrogações do prazo de validade do fundo quanto necessárias para evitar o pagamento do credor (artigo 15, VII da IN CVM 391/2003) através da conversão em dinheiro das cotas, já que, conforme referidas regras, o resgate somente seria possível com o encerramento do fundo. Cabe ressaltar que o "regulamento do fundo de investimento em participações Volluto" também prevê, em seu artigo 13, VII, que a "assembléia geral de cotistas" poderá deliberar sobre a prorrogação do prazo de duração do FUNDO.
7. Verifica-se que o fundo de investimento tem como totalidade de quotistas apenas os quatro co-executados incluídos no polo passivo da execução, que tiveram uma quota bloqueada cada um por determinação do Juízo para garantir a ação.
8. Constituindo os co-executados a totalidade dos quotistas, e, via de conseqüência, a integralidade da assembléia geral do fundo, é manifestamente plausível a possibilidade de frustração da ação executiva por ação dos próprios co-executados, dada a inexistência de interesse destes em promover a liquidação do fundo para satisfação do crédito, valendo-se, para tanto, de previsão legislativa de vedação ao resgate das quotas para tornar imprestável a penhora efetuada.
9. O que se evidencia é que, em verdade, o oferecimento em garantia das quotas do fundo pelos co-executados não perdeu de vista - com posterior oposição da vedação de resgate constante da IN CVM 391/2003 e do regulamento do fundo, juntamente com a prorrogação da validade do fundo, por deterem a totalidade da assembléia geral - a relevante circunstância, favorável aos interessados, de ser possível efetuar a prorrogação do fundo ad eternum, frustrando a utilidade da execução.
10. A vedação ao resgate não se mostra oponível à execução fiscal, pois a menor onerosidade prevista no artigo 620 do CPC, longe de ser um princípio absoluto, deve ser harmonizado com outros princípios, como o da máxima utilidade da execução e a eficácia da tutela jurisdicional.
11. A prevalência da vedação ao resgate tornaria ineficaz a penhora das cotas, frustrando a garantia do processo executivo, com manifesta ofensa à máxima utilidade da execução fiscal.
12. A garantia ofertada pelos próprios co-executados como eficaz, com posterior oposição de cláusula vedando sua conversão em dinheiro, constituiria, em verdade, atitude contraditória por parte dos co-executados, em ofensa à lealdade processual e boa-fé, manifestamente inadmitido pelo ordenamento jurídico.
13. Não sendo encontrados ativos financeiros em nome dos executados através de consulta ao BACENJUD, já que todas as receitas obtidas são direcionadas à aquisição de cotas dos fundos, e com a oposição de cláusula de vedação de resgate das cotas, apesar de oferecidas como aptas à satisfação do crédito, houve tentativa de frustração da pretensão de satisfação do débito e utilidade da execução.
14. Não sendo plausível a oposição da vedação de resgate ao processo executivo fiscal, portanto, manifestamente plausível a aplicação do precedente citado na decisão agravada.
15. A alienação antecipada das quotas encontra previsão legal, no artigo 21 da Lei 6.830/80. No caso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que sua utilização é possível quando haja perigo de depreciação ou deterioração do bem, ou no caso de manifesta vantagem.
16. Apesar dos agravantes justificarem a redução do valor das cotas na natural oscilação do mercado de capitais, e que os patamares anteriores de valorização seriam posteriormente restabelecidos em razão de diversos fatores favoráveis à atividade de transporte aéreo, setor em que destinada a totalidade dos recursos do fundo, é legítima a pretensão da exequente em preservar o valor da penhora através da imediata conversão dos valores em dinheiro, pois nada impede que as cotas do fundo venham a desvalorizar ainda mais. Da mesma forma que no momento da eventual satisfação do crédito executado o valor das cotas podem estar mais valorizadas, acarretando prejuízo aos executados, podem se desvalorizar ainda mais, acarretando vantagem aos devedores. Ademais, importante ressaltar que o depósito em dinheiro, tal como determinado, acarreta a suspensão dos acréscimos em desfavor do devedor, diferentemente da penhora apenas de bens móveis.
17. A decisão agravada não determinou a conversão em renda dos valores, mas seu depósito judicial, que resguarda o interesse de ambas as partes, sem necessidade de que, em caso de procedência dos embargos do devedor, os executados tenham que proceder ao solve et repete. Ademais, o valor da execução, aproximadamente vinte e seis mil reais, constitui parcela quase irrelevante diante de todo o patrimônio do fundo que, cabe repetir, é composto por cotas detidas exclusivamente pelos co-executados, demonstrando que a decisão agravada não acarreta qualquer dano irreparável.
18. Não se verifica qualquer prejuízo à postergação do contraditório e publicidade na determinação de resgate das cotas para momento posterior à sua efetiva concretização, dada a possibilidade de reversão da medida sem qualquer dano aos co-executados, seja pelo valor ínfimo da execução em relação ao patrimônio dos agravantes e do fundo de investimento, seja porque não acarreta a transferência de cotas a terceiros estranhos ao fundo.
19. Agravo inominado desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo inominado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 16 de janeiro de 2014.
ROBERTO JEUKEN
Juiz Federal Convocado


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AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014195-14.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.014195-5/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN
AGRAVANTE : RICARDO CONSTANTINO e outros
: CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR
: JOAQUIM CONSTANTINO NETO
: HENRIQUE CONSTANTINO
ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO e outro
INTERESSADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
INTERESSADO : VIACAO SANTA CATARINA LTDA
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG. : 00144391020034036105 5 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo inominado em negativa de seguimento ao agravo de instrumento à decisão que, em execução fiscal, deferiu requerimento da exeqüente para imediato resgate e conversão em dinheiro das cotas penhoradas de fundo de investimento, de titularidade dos co-executados, com depósito judicial dos valores.


Alegou-se que: (1) inaplicável o artigo 557 do CPC, na medida em que a decisão proferida por esta 3ª Turma, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0014194-29.2013.403.0000, em que se discute a mesma matéria, foi deferido o efeito suspensivo para afastar a ordem de resgate das cotas do Fundo de Investimento em Participações Volluto, oferecidas em garantia da Execução Fiscal n° 0003364-03.2005.4.03.6105, o que denota o entendimento jurisprudencial das Cortes Regionais dissociado do entendimento do STJ, exarado na sistemática dos recursos repetitivos; (2) a decisão baseou-se em precedente do TRF4R de 2006, que se contrapõe ao entendimento daquela Corte Superior (que a alienação antecipada somente é possível caso os embargos do devedor não sejam recebidos com efeito suspensivo); (3) o que garante a Execução Fiscal é o oferecimento, aceite e penhora de um dos bens elencados no artigo 11 da LEF e não a transformação imediata em dinheiro de qualquer dos bens oferecidos, "principalmente, se essa pretensão ocorrer em momento anterior ao recebimento dos Embargos à Execução", máxime porque é cabível o reforço ou a substituição da garantia; (4) a execução se processa no interesse do credor, mas da forma menos onerosa ao devedor, razão pela qual é inaceitável a "alienação antecipada da garantia anteriormente aceita, em momento anterior ao recebimento dos Embargos à Execução, simplesmente por referida garantia não consistir em dinheiro nos cofres públicos", até porque o depósito judicial pretendido pela Fazenda estará em seu poder, na conta única do Tesouro Nacional; (5) a decisão viola o disposto nos artigos 620 e 739-A do CPC, artigos 11, 15 e 21 da Lei 6.830/80, haja vista a irreparabilidade do dano gerado pelo resgate das cotas do FIP em momento de forte desvalorização (55% em dois anos) e, em caso de procedência, o valor das cotas serão acrescidos, apenas, da taxa SELIC, insuficiente em face dos prejuízos; (6) a decisão, proferida em maio de 2012, desconsiderou o aspecto de que os fatos supostamente novos já existiam à época do indeferimento do pedido de resgate de cotas pela União, a saber: a) "a não aceitação da garantia ofertada por não representar liquidez imediata, a menos que seja convertida em dinheiro, pois o regulamento do referido fundo de investimentos permitiria a sua renovação de modo a frustrar o pagamento dos valores devidos"e b)"os prejuízos sofridos pela acionista majoritária do Fundo de Investimentos em Participações Volluto nos anos de 2011, 2012 e início de 2013, reforçariam a ausência de liquidez da garantia"; (7) ao deferir a penhora das cotas, o Juízo a quo indeferiu requerimento da exequente para imediato resgate e conversão em dinheiro, sendo que a falta de impugnação de tal decisão por recurso, com reiteração (e deferimento) do mesmo requerimento ao mesmo Juízo após mais de um ano, demonstra ocorrência de preclusão temporal, nos termos do artigo 183, 471 e 473 do CPC.


A União apresentou contraminuta.


Apresento o feito em Mesa.


É o relatório



ROBERTO JEUKEN
Juiz Federal Convocado


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AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014195-14.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.014195-5/SP
AGRAVANTE : RICARDO CONSTANTINO e outros
: CONSTANTINO DE OLIVEIRA JUNIOR
: JOAQUIM CONSTANTINO NETO
: HENRIQUE CONSTANTINO
ADVOGADO : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO e outro
INTERESSADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
INTERESSADO : VIACAO SANTA CATARINA LTDA
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG. : 00144391020034036105 5 Vr CAMPINAS/SP

VOTO

Senhores Desembargadores, consta da decisão agravada (f. 954/7):


"Trata-se de agravo de instrumento à decisão que, em execução fiscal, deferiu requerimento da exeqüente para imediato resgate e conversão em dinheiro das cotas penhoradas de fundo de investimento, de titularidade dos co-executados, com depósito judicial dos valores.
Alegou que: (1) em decisão anterior, ao deferir a penhora das cotas, o Juízo a quo indeferiu requerimento da exequente para imediato resgate e conversão em dinheiro, sendo que a falta de impugnação de tal decisão por recurso, com reiteração (e deferimento) do mesmo requerimento ao mesmo Juízo após mais de um ano, demonstra ocorrência de preclusão temporal, nos termos do artigo 183 e 473 do CPC; (2) a penhora anteriormente deferida refere-se a cotas de fundo de investimento, efetuada nos termos do artigo 11, VII, da Lei 6.830/80 ("móveis ou semoventes"), e seu imediato resgate e conversão em dinheiro, para depósito judicial, descaracteriza a penhora tal como deferida, convertendo-a em outra modalidade (dinheiro); (3) a descaracterização e transformação da penhora de bem móvel, com resgate e conversão em dinheiro, constitui, em verdade, alienação antecipada da garantia (artigo 21 da Lei 6.830/80), vedada neste momento em que foram opostos embargos do devedor, sem decisão sobre os efeitos de seu recebimento; (4) o Superior Tribunal de Justiça entende que a alienação antecipada somente é possível caso os embargos do devedor não sejam recebidos com efeito suspensivo; (5) a conversão em dinheiro das cotas, em momento de forte desvalorização, demonstra dano irreparável e ofensa ao princípio da menor onerosidade ao devedor, pois em caso de posterior procedência dos embargos não haverá devolução aos executados do efetivo valor das quotas em tal momento; (6) a administração do fundo de investimento fundamenta-se na Instrução CVM 391/2003 que, em seu artigo 24, impede o resgate das cotas, exceto ao término do prazo de duração do fundo ou sua liquidação total; (7) o resgate imediato das cotas, por contrariar a legislação, sujeitará a administradora do fundo (Sul América Investimentos DTVM) a sanções pela CVM, como descredenciamento como administradora (artigo 12 da IN CVM 391/2003); (8) dada a impossibilidade legal de resgate antecipado das cotas, a fim de evitar sancionamento, restaria à administradora convocar "assembléia geral de acionistas" para liquidar o fundo de investimento, o que é absolutamente desarrazoado e desproporcional, já que seu patrimônio líquido é de quase um bilhão de reais, e o débito executado possui valor de R$ 26.334,72, prejudicando, inclusive, a empresa investida pelo fundo (Gol Transportes Aéreos S/A); (9) houve boa-fé dos executados no oferecimento de cotas do fundo em garantia; (10) o eventual temor da União de depreciação do valor das cotas do fundo pode ser, de modo razoável, suprido através da apresentação de relatórios trimestrais do patrimônio líquido do fundo, emitido pela CVM; (11) a decisão agravada baseou-se em precedente do TRF da 3ª Região que, entretanto, tratou de hipótese diversa, pois o resgate de cotas naquele caso ocorreu em fundo de investimento onde a legislação permite resgate a qualquer tempo, regulado pela IN CVM 409, tendo por finalidade investimentos em aplicações financeiras e "papéis"; (12) a hipótese dos autos, contudo, é de fundo de investimento regulado pela IN CVM 391/2003, que impossibilita o resgate de cotas, dada sua finalidade de utilização dos recursos em participações societárias; (13) a companhia, na qual destinado os recursos do fundo, possuindo este participação e controle acionário integral, embora tenha se desvalorizado, diminuindo o patrimônio líquido do fundo, não decorreu de fatos estranhos à própria sistemática de oscilação do mercado de capitais, que implica em valorização posterior, não prejudicando de qualquer maneira a credibilidade do valor das cotas; (14) ao não intimar os agravantes da liquidação das cotas, fato conhecido apenas através de informações da administradora do fundo, o Juízo praticou ato em ofensa ao princípio da publicidade, ampla defesa e contraditório; e (15) assim, necessária a reforma da decisão agravada, "para que seja assegurado aos Agravantes a penhora das cotas do Fundo de Investimento em Participações Volluto para a garantia da Execução Fiscal n° 0014439-10.2003.4.03.6105, afastando a determinação de resgate e depósito das mesmas, devendo, inclusive, ser imediatamente lavrado o competente termo de penhora das cotas penhoradas".
Preliminarmente intimada, a União requereu a manutenção da decisão agravada.
DECIDO.
A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557 do CPC.
Com efeito, consta da decisão agravada (f. 169/v):
"Vistos em apreciação da petição e fls.: 697/728.
Preliminarmente, defiro o pedido de reunião do presente processo com os autos ns. 1999.61.05.004855-4 e 2003.61.05.014439-1, porquanto se encontram na mesma fase processual.
Com relação aos cinco primeiros processos indicados pela exequente, verifica-se que já se encontram apensados a este. E o processo n. 2006. 61.05.006591-1 se encontra apensado ao feito n. 2007.61.05.003892-4.
A exequente requer o resgate para conversão em dinheiro e depósito da quantia em conta judicial das cotas do Fundo de Investimento em Participações Volluto (CNPJ 07.672.313/0001-35), de propriedade dos co-executados JOAQUIM CONSTANTINO NETO, HENRIQUE CONSTANTINO, CONSTANTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR e RICARDO CONSTANTINO, penhoradas nestes autos.
Defiro o pedido, com base no art. 11 da Lei n. 6.830/80.
Não procede a alegação da administradora do fundo, suscitada em outros processos, de que se trata de fundo fechado, que não permite o resgate antecipado das cotas, pois esta se trata de regra aplicável aos quotistas, que não pode ser oposta à execução promovida pela Fazenda Pública.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO - DETERMINAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO PARA ESTABELECIMENTO OFICIAL DE CRÉDITO. 1. O cerne da questão submetida ao Judiciário no presente recurso é determinar o acerto ou não de decisão monocrática que, em execução fiscal determinou o depósito dos valores representativos de quotas do fundo de investimento, indicados à penhora, na conta judicial da Caixa Econômica Federal, à disposição do Juízo. 2. A agravante indicou à penhora quotas do fundo de investimento CITIPENSION IV FAQ, por ela administradas. A Lei de Execuções Fiscais determina que a penhora em dinheiro deve ser convertida em depósito, à disposição do Juízo competente, a ser efetuado em estabelecimento oficial de crédito, como bem deliberou a decisão atacada. 3. Destarte, inviável a pretensão, não merecendo reparo a decisão proferida pelo juízo monocrático. 4. Merece, portanto, improvimento o presente recurso.' (TRF/3ª Região, 3ª Turma, AI 262520, relator Juiz Convocado Leonel Ferreira, DJU 24/01/2007).
Destarte, oficie-se à SUL AMÉRICA INVESTIMENTOS DTVM S/A para que, no prazo de 5 dias, promova o resgate das cotas de titularidade dos co-executados HENRIQUE CONSTANTINO (CPF 443.609.911-34), JOAQUIM CONSTANTINO NETO (CPF 084.864.028-40), CONSTANTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR (CPF 417.942.901-25) E RICARDO CONSTANTINO (CPF 546.988.806-10), no FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES VOLLUTO, ou FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES ASAS, CNPJ 07.672.313/0001-35, até o montante do débito em execução nos autos apensos, R$ 5.031.947,91 em 23/04/2013, e deposite o montante na Caixa Econômica Federal por guia DJE, em conta vinculada a este Juízo, sob o código de receita 7525, nos termos das Leis ns. 9.703/98 e 12.099/09.
Int. Cumpra-se. Apensem-se os feitos, conforme acima."
Inicialmente, cabe afastar a preliminar de ofensa ao "princípio da unicidade recursal". Embora proferida na EF 0004975-25.2004.4.03.6105, a decisão agravada determinou, de forma expressa e preliminar ao resgate das cotas do fundo de investimento, o apensamento dos autos a outras ações executivas fiscais, dentre as quais a EF 00014439-10-2003.4.03.6105, a que se refere este recurso.
Em que pese o Juízo a quo tenha acolhido requerimento para desapensamento de tais ações (f. 172/3) na mesma data da ciência da decisão de apensamento, é certo que a decisão agravada produz efeitos sobre os créditos executados na EF 00014439-10-2003.4.03.6105, tanto que dispositivo determina à administradora do fundo o resgate das cotas "até o montante dos débitos em execução nos autos apensos", levando em consideração, ainda, o valor da CDA da EF apensada (00014439-10-2003.4.03.6105) (f. 155) para determinar o valor total do resgate das cotas.
Assim, nítido que mesmo havendo desapensamento, a decisão proferida no processo "piloto" terá efeitos em relação à EF posteriormente desapensada, em que se determinou traslado de cópias (f. 172), possibilitando a interposição de recurso próprio, independente do processo "piloto" (tal como efetuada), já que o prazo recursal teve início justamente com a separação das ações (momento que coincidiu com a ciência da decisão agravada).
Por sua vez, a decisão agravada não decidiu sobre matéria acobertada por preclusão temporal. Com efeito, o requerimento de resgate das cotas do fundo foi reiterado após mais de um ano do indeferimento (f. 81/4), fundamentando-se, agora, na ocorrência de fato novo, qual seja, possível prejuízo à liquidez das cotas em razão da constatação de prejuízos sofridos pela Gol Linhas Aéreas S/A, companhia na qual o fundo de investimento detém 100% de participação acionária, com provável cenário econômico futuro desfavorável, o que justificaria a adoção de outro entendimento sobre a conversão imediata em dinheiro das cotas.
O que se nota, portanto, é que o pedido de resgate das cotas não foi desmotivado no aspecto da renovação do pedido, mesmo porque os alegados fatos que demandariam novo entendimento pelo Juízo sobre a questão não teriam ocorrido quando do prazo de recurso quanto à decisão que anteriormente havia indeferido o pedido.
A possibilidade de reiteração do pedido anteriormente indeferido em decorrência de fato novo, sem que se vislumbre preclusão "pro judicato", encontra-se expressamente prevista no artigo 471, I, do CPC: "Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei."
No tocante à questão de fundo, cabe ressaltar que a previsão de impossibilidade de resgate de cotas de fundo de investimento em instrução normativa da CVM, reiterada em regulamento de administradora, não constitui impedimento ao Poder Judiciário para determiná-lo, pois as regras legais devem ser interpretadas em conjunto com as demais, bem como em consonância com princípios que regem o ordenamento jurídico, mormente os constitucionais.
No caso, com penhora de cotas de fundo de investimento em que há previsão (em instrução normativa e regulamento do fundo) da impossibilidade de resgate das cotas, a prevalência de tal impedimento no processo executivo implicaria a absoluta inutilidade da garantia para satisfazer o crédito executado.
Seria possível, verbi gratia, à assembléia geral promover tantas prorrogações do prazo de validade do fundo quanto necessárias para evitar o pagamento do credor (artigo 15, VII da IN CVM 391/2003) através da conversão em dinheiro das cotas, já que, conforme referidas regras, o resgate somente seria possível com o encerramento do fundo. Cabe ressaltar que o "regulamento do fundo de investimento em participações Volluto" (f. 177/84) também prevê, em seu artigo 13, VII, que a "assembléia geral de cotistas" poderá deliberar sobre a prorrogação do prazo de duração do FUNDO.
Neste ponto, cabe transcrever parte do que consta da "Ata da Assembléia Geral de Quotistas do Fundo de Investimento" (f. 701/6):
"[...]
QUORUM: Quotistas representando a totalidade das quotas emitidas pelo FUNDO.
[...]
QUORUM DE INSTALAÇÃO E DELIBERAÇÕES: A Assembléia Geral foi instalada com a presença da totalidade dos quotistas do FUNDO, conforme assinaturas apostas na lista de presença anexa à presente ata, bem como dos representantes legais do ADMINISTRADOR, do GESTOR e do NOVO ADMINISTRADOR.
[...]
ENCERRAMENTO: Não havendo nenhum outro assunto a ser deliberado, a Assembléia teve seu encerramento às 10:30 horas, sendo a presente ata lida, aprovada e assinada por todos os presentes. [...]
[...]
LISTA DE QUOTISTAS PRESENTES NA ASSEMBLÉIA GERAL DO FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES ASAS [...]
Quotista Assinatura[...]
1. CONSTANTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR [...]
[...]
2. JOAQUIM CONSTANTINO NETO [...]
[...]
3. HENRIQUE CONSTANTINO [...]
[...]
4. RICARDO CONSTANTINO [...]"
De imediato, verifica-se que o fundo de investimento tem como totalidade de quotistas apenas os quatro co-executados incluídos no pólo passivo da execução (f. 74/5), que tiveram uma quota bloqueada cada um (f. 86) por determinação do Juízo (f. 81/4) para garantir a ação.
Constituindo os co-executados a totalidade dos quotistas, e, via de conseqüência, a integralidade da assembléia geral do fundo, é manifestamente plausível a possibilidade de frustração da ação executiva por ação dos próprios co-executados, dada a inexistência de interesse destes em promover a liquidação do fundo para satisfação do crédito, valendo-se, para tanto, de previsão legislativa de vedação ao resgate das quotas para tornar imprestável a penhora efetuada.
Ora, o que se evidencia é que, em verdade, o oferecimento em garantia das quotas do fundo pelos co-executados (f. 78/9) não perdeu de vista - com posterior oposição da vedação de resgate constante da IN CVM 391/2003 e do regulamento do fundo, juntamente com a prorrogação da validade do fundo, por deterem a totalidade da assembléia geral - a relevante circunstância, favorável aos interessados, de ser possível efetuar a prorrogação do fundo ad eternum, frustrando a utilidade da execução.
Contudo, a vedação ao resgate não se mostra oponível à execução fiscal, pois a menor onerosidade prevista no artigo 620 do CPC, longe de ser um princípio absoluto, deve ser harmonizado com outros princípios, como o da máxima utilidade da execução e a eficácia da tutela jurisdicional, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
AGA 1364949, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU de 12/12/2011: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. INTERESSE DO CREDOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. 'A execução se opera em prol do exeqüente e visa a recolocar o credor no estágio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento. Em conseqüência, realiza-se a execução em prol dos interesses do credor (arts. 612 e 646, do CPC). Por conseguinte, o princípio da economicidade não pode superar o da maior utilidade da execução para o credor, propiciando que a execução se realize por meios ineficientes à solução do crédito exeqüendo' (REsp 1.000.261/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 3/4/08). 2. Agravo regimental não provido."
AGRESP 1025770, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJU de 30/06/2011: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FRAUDE. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL DA EMPRESA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DO PATRIMÔNIO PARA PAGAMENTO DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 620 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. 1.- Não se detecta qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, uma vez que a lide foi dirimida com a devida e suficiente fundamentação. 2.- A pretensão recursal de reconhecimento da suficiência do patrimônio para satisfação do débito demandaria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, o que é vedado por esta Corte à luz da Súmula 7/STJ. 3.- 'Não há ofensa ao princípio da menor onerosidade, previsto no art. 620 do CPC, vez que tal norma jurídica deve ser interpretada sistematicamente, em consonância com as demais regras, de mesma hierarquia jurídica, que informam igualmente o procedimento de execução, a exemplo do princípio da máxima utilidade da execução' (AgRg no REsp 1.217.839/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 28.2.2011). 4.- Agravo Regimental improvido." ..EMEN:
RESP 1000261, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 03/04/2008: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE BENS DA EXECUTADA. SUBSTITUIÇÃO POR DIREITO DE CRÉDITO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. ART. 656 DO CPC. ART. 15, I, DA LEI 8.630/80. IMPOSSIBILIDADE. 1. A substituição da penhora, em sede de execução fiscal, só é admissível, independentemente da anuência da parte exeqüente, quando feita por depósito em dinheiro ou fiança bancária, consoante expressa determinação legal (art. 15, I, da Lei n.º 6.830/90). Precedentes: REsp n.º 926.176/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 21/06/2007; REsp n.º 801.871/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 19/10/2006; AgRg no REsp n.º 645.402/PR, Rel. Min Francisco Falcão, DJU de 16/11/2004; REsp n.º 446.028/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03/02/2003. 2. O crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente. Enquadra-se na hipótese do inciso XI do art. 655 do CPC, por se constituir em direito de crédito. Não se confunde com dinheiro, que poderia substituir o imóvel penhorado independente do consentimento do credor. Precedente: (REsp 893519/RS, DJ 18.09.2007 p. 287) 3. Deveras, a substituição da penhora por outro bem que não aqueles previstos no inciso I, do art. 15 da Lei n.º 6.830/80, exige concordância expressa do exeqüente, sendo certo que precatório não significa dinheiro para fins do art. 11, da LEF. 4. A execução se opera em prol do exeqüente e visa a recolocar o credor no estágio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento. Em conseqüência, realiza-se a execução em prol dos interesses do credor (arts. 612 e 646, do CPC). Por conseguinte, o princípio da economicidade não pode superar o da maior utilidade da execução para o credor, propiciando que a execução se realize por meios ineficientes à solução do crédito exeqüendo. 5. "A recusa, por parte do exeqüente, da nomeação à penhora de crédito previsto em precatório devido por terceiro pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656)" - (AgRg no REsp 826.260, voto-vencedor, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07.08.2006). 6. Recurso especial provido."
A prevalência da vedação ao resgate tornaria ineficaz a penhora das cotas, frustrando a garantia do processo executivo, com manifesta ofensa à máxima utilidade da execução fiscal.
Ademais, a garantia ofertada pelos próprios co-executados como eficaz (f. 78/9), com posterior oposição de cláusula vedando sua conversão em dinheiro, constituiria, em verdade, atitude contraditória por parte dos co-executados, em ofensa à lealdade processual e boa-fé, manifestamente inadmitido pelo ordenamento jurídico (RESP 1217951, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJU de 10/03/2011)
Cabe destacar aqui, o que constou do pedido de penhora das cotas do fundo, formulado pela exeqüente (f. 67/72):
"I. PATRIMÔNIO DOS CO-EXECUTADOS. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES ASAS
Diligenciando a existência de patrimônio dos coexecutados em outras execuções fiscais, causou espanto à Exeqüente o fato deles não possuírem um real sequer em contas bancárias de sua titularidade, como evidencia a pesquisa BacenJud acostada aos autos 2006.61.05.006591-1.
Intrigada com tal fato, a Exequente fez consulta ao sistema DIMOF - Declaração de Operações Financeiras e verificou que no ano de 2009 o co-executado Henrique Constantino recebeu um total de R$ 17.425.000,00 em conta bancária de sua titularidade perante o Banco Santander S/A. Esta vultosa quantia foi recebida nos meses de abril (R$ 4.100.000,00) e maio (R$ 13.325.000,00) - doc. 02.
A fim de identificar a procedência deste dinheiro, foi consultada a Declaração de Ajuste Anual do co-executado para aquele ano-calendário, sendo possível constatar que o valor era proveniente de lucros e dividendos recebidos da Vaud Participações S/A (CNPJ/MF nº. 07.058.553/0001-44) - doc. 03. Esta empresa é uma holding de instituições não-financeiras, sendo uma sociedade anônima fechada, cujo presidente é o co-executado Henrique Constantino (doc. 4).
Na mesma Declaração de Ajuste Anual, verificou-se que os R$ 17.425.000,00 recebidos pelo co-executado Henrique Constantino serviram à subscrição de 1.856,97 cotas do Fundo de Investimento em Participações Asas (CNPJ/MF nº. 07.672.313/0001-35), inicialmente administrado pelo Banco Santander Banespa S/A e hoje administrado pela Sul América Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A (32.206.435/0001-83), e acionista controlador da Gol Transportes Aéreos S/A e VRG Linhas Aéreas S/A (doc. 05).
Com a aquisição dessas cotas, o co-executado passou a ter investido neste fundo um total de R$ 352.631.072,30, valor que não sofreu alteração na Declaração de Ajuste Anual do ano seguinte (2010) - doc. 06.
Ao se analisar as informações fiscais de outro coexecutado, Joaquim Constantino Neto, verificou-se, surpreendentemente, que este também havia recebido R$ 17.425.000,00 em suas contas bancárias no ano de 2009, coincidentemente nos meses de abril (R$ 4.100.000,00) e maio (R$ 13.325.000,00) - doc. 07. A procedência da vultosa quantia foi declarada como distribuição de lucros e dividendos da Thurgau Participações S/A (CNPJ/MF nº. 07.061.067/0001-85) - doc. 08 -, holding de instituições não-financeiras, sendo uma sociedade anônima de fechada (doc. 09).
Espantosamente, os co-executados Constantino de Oliveira Jr. e Ricardo Constantino também receberam a mesma quantia que seus irmãos, coincidentemente nos meses de abril e maio de 2009, mas de outras duas holdings de instituições não financeiras, sociedades anônimas fechadas, quais sejam, Aller Participações S/A (CNPJ/MF nº. 07.058.533/0001-73) e Limmat Partcipações S/A (CNPJ/MF nº. 07.058.544/0001-53) - docs. 11, 12,13, 15, 61, 17.
A vultosa quantia teve o mesmo destino: subscrição de 1.856,97 cotas do fundo de Investimento em Participações Asas. Assim, todos os quatro co-executados passaram a ter investido no aludido fundo R$ 352.634.072,30 (trezentos e cinqüenta e dois milhões, seiscentos e trinta e quatro mil, setenta e dois reais e trinta centavos) cada um!
Neste ponto, deve-se destacar as similitude entre as empresas Vaud Participações S/A, Thurgau Participações S/A, Aller Participações S/A e Limmat Partcipações S/A. Além de terem repassados o mesmo valor para os seus presidentes em meses idênticos (o que já é coincidência absurda), suas sedes possuem o mesmo endereço, Rua Funchal, 551, 10º andar, Vila Olímpia, São Paulo, e foram constituídas na mesma data, 16/09/2004. Não bastasse isso, as três primeiras possuem as filiais em endereços idênticos, nas cidades de São Bernardo do Campo/SP, Patrocínio/MG e Curitiba/PR (docs. 04, 09, 13 e 17).
Tanta coincidência chega a confundir os próprios co-executados! Em sua Declaração de Ajuste Anual do ano calendário de 2009, o co-executado Constantino de Oliveira Junior informou que a vultosa soma já referida teria sido paga pela Aller Participações S/A, mas informou o CNPJ da Vaud Participações S/A (doc. 12). Vê-se que se trata de um negócio em família!
Tais fatos apontam no sentido de serem empresas irmãs, constituídas com o único fito de transferir patrimônio aos seus presidentes, dando um viés de legalidade a estes recursos financeiros.
Pois bem. Ultrapassado este ponto, deve-se retornar a Declaração de Ajuste Anual de 2009 dos co-executados. Nestes documentos constatou-se que o montante recebido das empresas já referidas foi destinado à subscrição de 1.856,97 cotas do Fundo de Investimentos em Participações Asas (Fundo de Investimento em Participações Volutto), totalizando um investimento de R$ 352.631.072,30, valor este que permaneceu inalterado na Declaração de Ajuste Anual do ano seguinte (2010) para cada um dos coexecutados (docs. 06,10,14 e 18).
O fundo de Investimento em Participações Asas está registrado perante o sistema da Receita Federal como fundo de Investimento em Participações Volutto sob o CNPJ nº. 07.672.213/0001-35 (doc. 19). Até 04/12/2009, o fundo era administrado pelo Banco Santander Banespa. Por deliberação dos cotistas, a administração foi transferida para a Sul América Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (CNPJ/MF nº. 32.206.435/0001-83) - doc. 20. Segundo a Ata da Assembléia Geral de 04/12/2009, os únicos cotistas do aludido fundo são os quatro coexecutados (doc. 21).
A penhora de fundos de investimento equivale à penhora de dinheiro, consoante a Jurisprudência dos Tribunais:
[...]
Assim, a penhora de fundo de investimentos aparece em primeiro lugar na ordem de preferência do art. 11 da Lei de Execução Fiscal. Ademais, na Declaração de Ajuste Anual os co-executados relacionaram como bens e direitos ações de sociedades anônimas fechadas, sem comércio em mercado de balcão, além de cotas de sociedades limitadas e poucos imóveis.
Deste modo, a penhora das cotas do fundo de Investimentos em Participações Asas atende a ordem de preferência sobre a qual deve recair a penhora, dando prosseguimento à execução da forma menos gravosa ao executado. Sim, por que o valor investido é capital imobilizado, destinado a aferição de rendimentos."
Nítido, portanto, que não sendo encontrados ativos financeiros em nome dos executados através de consulta ao BACENJUD, já que todas as receitas obtidas são direcionadas à aquisição de cotas dos fundos, e com a oposição de cláusula de vedação de resgate das cotas, apesar de oferecidas como aptas à satisfação do crédito, houve tentativa de frustração da pretensão de satisfação do débito e utilidade da execução.
Não sendo plausível a oposição da vedação de resgate ao processo executivo fiscal, portanto, manifestamente plausível a aplicação do precedente citado na decisão agravada:
AI 0017442-47.2006.4.03.0000, Rel. Juiz Fed. Conv. LEONEL FERREIRA, DJU de 24/01/2007: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO - DETERMINAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO PARA ESTABELECIMENTO OFICIAL DE CRÉDITO. 1. O cerne da questão submetida ao Judiciário no presente recurso é determinar o acerto ou não de decisão monocrática que, em execução fiscal determinou o depósito dos valores representativos de quotas do fundo de investimento, indicados à penhora, na conta judicial da Caixa Econômica Federal, à disposição do Juízo. 2. A agravante indicou à penhora quotas do fundo de investimento CITIPENSION IV FAQ, por ela administradas. A Lei de Execuções Fiscais determina que a penhora em dinheiro deve ser convertida em depósito, à disposição do Juízo competente, a ser efetuado em estabelecimento oficial de crédito, como bem deliberou a decisão atacada. 3. Destarte, inviável a pretensão, não merecendo reparo a decisão proferida pelo juízo monocrático. 4. Merece, portanto, improvimento o presente recurso."
A alienação antecipada das quotas encontra previsão legal, no artigo 21 da Lei 6.830/80 ("Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no artigo 9º, inciso I"). No caso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que sua utilização é possível quando haja perigo de depreciação ou deterioração do bem, ou no caso de manifesta vantagem:
AG 2006.04.00.010531-6, Rel. Des. Fed. LEANDRO PAULSEN, DJU de 20/09/2006, p. 936: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO ANTECIPADA DOS BENS PENHORADOS. ART. 670 DO CPC. - A alienação antecipada dos bens penhorados, com base o art. 670 do CPC, tem cabimento quando há possibilidade de depreciação ou deterioração do bem, e ainda no caso de manifesta vantagem, o que não restou caracterizado nos autos."
AG 2005.04.01.052172-9, Rel. Des. Fed. DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJU de 19/04/2006, p. 533: "PENHORA. REMOÇÃO DO BEM CONSTRITO. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. CAUTELA DO JULGADOR. 1. A ordem do artigo 11 da LEF não é rigorosa, sendo indispensável a verificação do caso concreto pelo juízo da causa, que considerará o crédito da Fazenda e o patrimônio do devedor. No caso, acertada em parte a decisão atacada, pois a constrição deve recair sobre bem mais apto a garantir a execução, assim considerado aquele que é de mais fácil alienação e sem restrições. 2. É possível que o magistrado, de ofício, determine a alienação antecipada do bem, e, assim, também a sua remoção. Isso porque tal provimento resguarda não apenas os interesses do credor, mas também do devedor, impedindo a depreciação do bem penhorado. Contudo, é certo que devem sempre ser observadas as particularidades do caso concreto, pois, em determinados casos, o simples levantamento, ao final, dos valores apurados na alienação, no caso de procedência dos embargos, pode acarretar prejuízos irreparáveis à executada. 3. Agravo parcialmente provido para afastar a alienação antecipada."
Ora, apesar dos agravantes justificarem a redução do valor das cotas na natural oscilação do mercado de capitais, e que os patamares anteriores de valorização seriam posteriormente restabelecidos em razão de diversos fatores favoráveis à atividade de transporte aéreo, setor em que destinada a totalidade dos recursos do fundo, é legítima a pretensão da exeqüente em preservar o valor da penhora através da imediata conversão dos valores em dinheiro, pois nada impede que as cotas do fundo venham a desvalorizar ainda mais. Da mesma forma que no momento da eventual satisfação do crédito executado o valor das cotas podem estar mais valorizadas, acarretando prejuízo aos executados, podem se desvalorizar ainda mais, acarretando vantagem aos devedores. Ademais, importante ressaltar que o depósito em dinheiro, tal como determinado, acarreta a suspensão dos acréscimos em desfavor do devedor, diferentemente da penhora apenas de bens móveis.
A decisão agravada não determinou a conversão em renda dos valores, mas seu depósito judicial, que resguarda o interesse de ambas as partes, sem necessidade de que, em caso de procedência dos embargos do devedor, os executados tenham que proceder ao solve et repete. Ademais, o valor da execução, aproximadamente vinte e seis mil reais, constitui parcela quase irrelevante diante de todo o patrimônio do fundo que, cabe repetir, é composto por cotas detidas exclusivamente pelos co-executados, demonstrando que a decisão agravada não acarreta qualquer dano irreparável.
Por fim, não se verifica qualquer prejuízo à postergação do contraditório e publicidade na determinação de resgate das cotas para momento posterior à sua efetiva concretização, dada a possibilidade de reversão da medida sem qualquer dano aos co-executados, seja pelo valor ínfimo da execução em relação ao patrimônio dos agravantes e do fundo de investimento, seja porque não acarreta a transferência de cotas a terceiros estranhos ao fundo.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557 do CPC, nego seguimento ao recurso."

Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica e jurisprudência consolidada, sendo que o agravo inominado apenas reiterou o que havia sido antes deduzido, e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático, não restando, portanto, espaço para a reforma postulada, cabendo realçar que a hipótese do agravo não se imbrica a alienação antecipada de quotas e sim ao seu resgate antecipado, servindo os precedentes alinhados na decisão agravada para demonstrar a ampla possibilidade de adoção de providências antecipatórias no curso da execução, a qual sobreleva no caso dos autos ante as peculiaridades lá registradas, tratando-se assim de expediente voltado a abertura da instância especial, no caso de persistir o insucesso até agora registrado.


A hipótese é, pois, inequivocamente de negativa de seguimento, como constou da decisão agravada, sendo certo que os argumentos expostos no agravo inominado não trouxeram elementos de convicção a direcionar a solução do caso em sentido contrário.


Ante o exposto, nego provimento ao agravo inominado.


ROBERTO JEUKEN
Juiz Federal Convocado


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