Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, nos termos do voto do Des. Fed. José Lunardelli, acompanhado pelo voto do Des. Fed. Toru Yamamoto, sendo que o relator dava parcial provimento em menor extensão, apenas para fixar o regime inicial semiaberto. Oficie-se o Juízo das Execuções Penais e o Ministério da Justiça, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: O Ministério Público Federal, em 27/07/2011, denunciou NICOLAU CALONGO BRAS, qualificado nos autos, de nacionalidade angolana, nascido aos 07/08/1979, e ERMELINDA TEREZA JUNERO BARROS, qualificada nos autos, de nacionalidade namibiana, nascida aos 10/07/1976, como incursos nos artigos 33, combinado com o artigo 40, inciso I da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 12/09/2011 (fls. 199/199v.).

Processado o feito, sobreveio sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Adriana Freisleben de Zanetti (fls. 303/305) e publicada em 25/10/2011 (fls. 306), que condenou cada um dos réus NICOLAU e ERMELINDA como incursos no artigo 33 c/c o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo. Foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Expediram-se guias de recolhimento provisórias (fls. 360/361).

Apela a ré ERMELINDA (fls. 308/322), pugnando pela sua absolvição, sob o argumento de que a) é agente de viagens, tendo empresa constituída desde 28/03/2011 e, nessa condição, prestava serviços ao corréu NICOLAU quando foram abordados; b) a prova testemunhal é frágil e contraditória, sendo suspeitos para depor os policiais que efetuaram a prisão; c) desconhecia que houvesse substância entorpecente nas bagagens de NICOLAU; d) inexigibilidade de conduta diversa, porquanto agiu sob forte coação moral. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer: e) a fixação da pena-base no mínimo; seja afastada a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade da conduta; f) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/2006; g) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; h) fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.

Apela também o réu NICOLAU (fls. 324/337), pleiteando sua absolvição, sob o argumento de que a) veio ao Brasil para fazer turismo de negócios, através de pacote comprado da ré ERMELINDA; b) não tinha conhecimento acerca da substância entorpecente nas bagagens, bem como que as malas não lhe pertenciam, mas a um amigo de nome Johnny, que pediu ao réu que levasse para uns amigos em Luanda; c) a prova testemunhal é frágil e contraditória, sendo suspeitos para depor os policiais que efetuaram a prisão; d) inexigibilidade de conduta diversa, porquanto agiu sob forte coação moral. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer: e) a fixação da pena-base no mínimo; seja afastada a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade da conduta; f) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/2006; g) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; h) fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.

O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões, pugnando pelo improvimento dos recursos de apelação dos réus ERMELINDA e NICOLAU (fls. 343/357).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Maria Iraneide S. Facchini, opinou pelo desprovimento dos recursos das Defesas de ERMELINDA e NICOLAU (fls. 371/390.).

O voto do eminente Relator é no sentido de dar parcial provimento às apelações, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto.

No mérito, acompanho o voto do e. relator, divergindo apenas no tocante à terceira fase da dosimetria da pena, mais especificamente quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, a pena foi majorada em 1/6 (um sexto), nos termos do voto do e. relator, em decorrência da causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06), passando a ser fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 deixou de ser aplicada pela sentença apelada e pelo voto do e. relator.

Entendo, entretanto, deva incidir referida minorante.

O artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta dos apelantes se enquadra no que se convencionou denominar, no jargão do tráfico internacional de droga, de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no tráfico de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Sobre o papel das "mulas" no narcotráfico e sua hipotética integração em organizações criminosas, bem apreciou essa questão o TRF- 5ª Região, asseverando que:

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

No caso em análise, Nicolau Calongo Brás e Ermelinda Tereza Junero Barros são primários e não ostentam maus antecedentes. Não há prova nos autos de que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integram organização criminosa, apesar de encarregados do transporte da droga. Por outro lado, caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu. Certamente, estavam transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fossem integrantes dele.

Pois bem, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso, em que os apelantes, ela namibiana e ele angolano, juntos transportaram 17.769g (dezessete quilos e setecentos e sessenta e nove gramas) de cocaína, que foi apreendida na porta do hotel em que Ermelinda se hospedava, antes de conseguirem transportarem até Luanda, Angola, deve ser fixado o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena de ambos resta, definitivamente, fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do voto do e. relator.

Isso porque trata-se de réus primários, que não ostentam maus antecedentes, bem como não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59 do Código Penal, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal e a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, razão.

Por fim, cumpre ressaltar que o princípio da isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão dos benefícios previstos em lei, no caso, de regime inicial mais brando de cumprimento de pena.

Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal:

Diante do exposto, dou parcial provimento às apelações para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. Oficie-se o Juízo das Execuções Penais e o Ministério da Justiça.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 27/07/2011, denunciou NICOLAU CALONGO BRAS, qualificado nos autos, de nacionalidade angolana, nascido aos 07/08/1979, e ERMELINDA TEREZA JUNERO BARROS, qualificada nos autos, de nacionalidade namibiana, nascida aos 10/07/1976, como incursos nos artigos 33, combinado com o artigo 40, inciso I da Lei nº 11.343/06. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 12/09/2011 (fls. 199/199v.).

Processado o feito, sobreveio sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Adriana Freisleben de Zanetti (fls. 303/305) e publicada em 25/10/2011 (fls. 306), que condenou cada um dos réus NICOLAU e ERMELINDA como incursos no artigo 33 c/c o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo. Foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Expediram-se guias de recolhimento provisórias (fls. 360/361).

Apela a ré ERMELINDA (fls. 308/322), pugnando pela sua absolvição, sob o argumento de que a) é agente de viagens, tendo empresa constituída desde 28/03/2011 e, nessa condição, prestava serviços ao corréu NICOLAU quando foram abordados; b) a prova testemunhal é frágil e contraditória, sendo suspeitos para depor os policiais que efetuaram a prisão; c) desconhecia que houvesse substância entorpecente nas bagagens de NICOLAU; d) inexigibilidade de conduta diversa, porquanto agiu sob forte coação moral. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer: e) a fixação da pena-base no mínimo; seja afastada a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade da conduta; f) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/2006; g) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; h) fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.

Apela também o réu NICOLAU (fls. 324/337), pleiteando sua absolvição, sob o argumento de que a) veio ao Brasil para fazer turismo de negócios, através de pacote comprado da ré ERMELINDA; b) não tinha conhecimento acerca da substância entorpecente nas bagagens, bem como que as malas não lhe pertenciam, mas a um amigo de nome Johnny, que pediu ao réu que levasse para uns amigos em Luanda; c) a prova testemunhal é frágil e contraditória, sendo suspeitos para depor os policiais que efetuaram a prisão; d) inexigibilidade de conduta diversa, porquanto agiu sob forte coação moral. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer: e) a fixação da pena-base no mínimo; seja afastada a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade da conduta; f) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/2006; g) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; h) fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.

O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões, pugnando pelo improvimento dos recursos de apelação dos réus ERMELINDA e NICOLAU (fls. 343/357).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Maria Iraneide S. Facchini, opinou pelo desprovimento dos recursos das Defesas de ERMELINDA e NICOLAU (fls. 371/390.).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. O Laudo de Constatação de fls. 23 e o Laudo de Exame Químico Toxicológico de fls. 48 atestam ser cocaína a substância encontrada na bagagem apreendida, no montante de 17.769 gramas - peso líquido.

Considerando que as Defesas de ambos os réus insurgem-se sobre as mesmas questões, as apelações serão examinadas em conjunto.

A autoria também restou evidenciada pelas provas produzidas nos autos. Na esfera policial, tanto NICOLAU quanto ERMELINDA reservaram-se no direito constitucional de permanecerem em silêncio.

Em juízo, NICOLAU negou a acusação, limitando-se a afirmar que viera ao Brasil em viagem de negócios, para comprar roupas no Brás, e que ERMELINDA apenas havia guardado as malas que pertenciam a um amigo do réu (fls. 301).

Por ocasião de seu interrogatório, (fls 302), a corré ERMELINDA também negou a acusação, e declarou que recebera as bagagens de NICOLAU para guardá-las e que desconhecia que houvesse drogas em seu interior.

No entanto, a autoria delitiva e o dolo restaram demonstrados pelo auto de prisão em flagrante e pelos depoimentos das testemunhas de acusação, na fase policial e em Juízo (fls. 03/04, 06, 298/300).

Com efeito, as testemunhas ouvidas em Juízo e na esfera policial foram uníssonas e afirmaram que a chave das malas que NICOLAU levaria para Angola, com a droga, estavam em poder da corré ERMELINDA. Descreveram, ademais, minuciosamente os detalhes da operação que resultou na prisão em flagrante dos réus.

O policial FÁBIO CRISTIANO LUCHETTI, que efetuou a prisão em flagrante dos acusados, afirmou em seu depoimento na fase inquisitorial (fls. 03/04):

Em depoimento prestado em juízo, a mesma testemunha ratificou suas declarações, acrescentando, ao final, que os réus não demonstraram surpresa com a descoberta da cocaína pelos policiais (fls. 299):

Em seu depoimento judicial, o investigador de polícia FÁBIO LUIZ TESSARE, que também participou da operação, corrobora tais afirmações (fls. 300):

NEURIVAL JOSÉ DE SOUZA, motorista da van em que foi apreendida a bagagem com a droga, também prestou declarações na fase policial e em Juízo:

Ademais, o fato de as testemunhas serem os policiais que efetuaram a prisão em flagrante não invalida os depoimentos prestados em Juízo, porque coerentes, uníssonos e não desmentidos pelo restante da prova, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório.

Se suspeição houvesse em relação a eles, deveria a defesa ter oferecido contradita quando da oitiva em audiência, que é a forma processual adequada para argüir a suspeição ou idoneidade de uma testemunha, consoante dispõe o artigo 214, do Código de Processo Penal. Todavia, nada foi requerido a esse respeito. Nesse sentido situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Com relação à alegação de ocorrência de erro de tipo, ao argumento de que os réus não tinham conhecimento de que transportavam na bagagem substância entorpecente ilícita, não merece acolhida.

A mera alegação dos réus desprovida de outros elementos comprobatórios não é suficiente para afastar a incidência do tipo penal.

No sentido de que a mera alegação de desconhecimento da existência de drogas na bagagem, sem apoio em suporte probatório, não implica em reconhecimento de erro de tipo, situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional da 3ª Região:

Da alegação de coação irresistível: a Defesa sustenta que os réus cometeram o crime sob coação moral irresistível.

Todavia, não há como dar guarida à pretensão de aplicação da excludente de culpabilidade decorrente da coação irresistível, a justificar a aplicação da norma constate do artigo 22 do Código Penal.

Os réus não fizeram qualquer prova da existência de uma ameaça de dano grave, contra si ou suas famílias, inevitável e irresistível.

Assim, incabível o reconhecimento da alegada excludente de culpabilidade, porque as alegações não restaram cabalmente comprovadas nos autos, sendo certo que competia à defesa prová-las, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

Destarte, demonstradas a materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Passo à análise da dosimetria das penas.

Da pena-base. Não obstante a natureza (cocaína) e o montante da droga (17.769g, peso líquido), prejudicado o pedido da defesa dos réus NICOLAU e ERMELINDA neste ponto, pois o Magistrado a quo fixou a pena-base modicamente no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria não foram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes com relação aos corréus NICOLAU e ERMELINDA.

Quanto à causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito, observo que como restou comprovado nos autos, os apelantes foram surpreendidos quando se preparavam para embarcar a droga para o exterior.

Assim, patente a intenção dos apelantes de internarem a droga em território estrangeiro, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Portanto, bem aplicada a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade da conduta à razão de 1/6, totalizando 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena do traficante ocasional: observo que dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

Acresce-se que não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, despende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Mula" e causa de diminuição de pena - 2

STF - Informativo nº 661

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que os réus integravam organização criminosa ou, caso assim não se entenda, que dedicavam-se a atividades criminosas.

A expressiva quantidade da droga apreendida (17.769g de cocaína - peso líquido); a inexistência de prova de ocupação lícita do corréu NICOLAU; as alegações de que foram contratados por uma terceira pessoa, de nome Johnny, para levarem as malas; conforme relatos em interrogatórios policial e judicial.

Portanto, por integrarem organização criminosa ou, caso assim não se entenda, por dedicarem-se a atividades criminosas, os réus não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 972556/RS, declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256/RS, Rel.Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 15/12/2010).

No caso dos autos, contudo, os réus não fazem jus à substituição das penas de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso que o fechado, observo que vinha sustentando entendimento no sentido de que o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto não se mostra compatível com a condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, dada a equiparação do tráfico aos delitos hediondos.

E assim o fazia por entender que tanto o legislador constituinte (artigo 5º, inciso XLIII) quanto o legislador infraconstitucional (Lei nº 8.072/1990) dispensaram tratamento mais rigoroso na repressão ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo portanto lícito o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região: STF, 1ª Turma, RHC 108011/RJ, Rel.Min. Luiz Fux, j. 06/09/2011, DJe 30/09/2011; STF, 2ª Turma, HC 103011/RN, Rel.Min. Ellen Gracie, j. 24/08/2010, DJe 09/09/2010; STF, 2ª Turma, HC 91360/SP, Rel.Min. Joaquim Barbosa, j. 13/05/2008, DJe 19/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 226379/SP, Rel.Min. Jorge Mussi, j. 24/04/2012, DJe 08/05/2012; TRF 3ª Região, 1ª Turma, HC 0001433-97.2012.403.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 06/03/2012, DJe 16/03/2012.

Contudo, não me é dado desconhecer que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. (HC-111840).

No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF beneficia os réus.

A sentença fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena baseando-se na Lei 11.464/2007, alterou o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990, para estabelecer o regime inicial fechado para cumprimento da pena.

Observo que o crime foi praticado em 27/06/2011, já na vigência da Lei 11.464/2007, que alterou o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990, para dispor que o desconto da pena para os condenado por crimes hediondos deve se dar em regime inicial fechado. Assim, a fixação de regime inicial fechado na hipótese em tela, sob a vigência da norma mencionada, advém em verdade da lei, declarada inconstitucional pelo STF.

Assim, há que se perquirir se a sentença, na dosimetria da pena, reconheceu em favor dos réus como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Deve ser observado ainda que, com relação ao crime de tráfico de drogas, as circunstâncias judiciais para fixação da pena-base incluem ainda a natureza e a quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

No caso concreto, a sentença considerou como favoráveis as circunstâncias judiciais, fixando a pena-base no mínimo legal.

Dessa forma, incabível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso que o determinado em função da quantidade da pena, nos termos do artigo 33, §2º do CP. Nesse sentido pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 440:

Portanto, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, e a pena definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão, seria de rigor a fixação do regime semiaberto, nos termos do citado artigo 33, §2º, alínea "b" do CP.

Pelo exposto, dou parcial provimento às apelações, apenas estabelecer o regime inicial semiaberto, comunicando-se o Juízo das Execuções Penais e o Ministério da Justiça.

É como voto.