Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

Trata-se de apelação criminal interposta por LUIZ FILIPE DE NORONHA E VALDIGEM (a seguir também referido como "Apelante" ou "Recorrente") contra a sentença de fls. 601/612-v.º, proferida pelo Juízo Federal da Sexta Vara Criminal Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lavagem de Valores de São Paulo/SP, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva veiculada na denúncia e condenou o ora Apelante pela prática do delito previsto no artigo 5º, caput, da Lei 7.492/1986, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 228 (duzentos e vinte e oito) dias multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Segundo consta da denúncia (fls. 02/05), o Apelante, conjuntamente com Júlio Cezar dos Santos, Antônio Júlio Monteiro, Jorge Constantino de Araújo e Gabriela de Conceição Diniz, nos anos de 1996 e 1997, teria realizado, por meio do "Banco de Santo André" - instituição que teria fins precípuos de assistência social -, operações típicas de instituição financeira, sem a devida autorização.

A respeito, extrai-se da exordial acusatória que o Apelante e demais acusados "celebravam compromisso de compra e venda de imóveis, empresas e bens móveis, tais como pedras preciosas, cujo pagamento seria parcelado e o dinheiro seria obtido através de financiamento lastreado na custódia de bens e valores, os mesmos que estavam sendo compromissados. Ao mesmo tempo, celebravam contratos de custódia de valores com os promitentes vendedores, para depois celebrarem outro contrato de custódia com instituições financeiras estrangeiras" (fls. 03).

Por conta destes fatos, o Apelante e seus comparsas foram denunciados como incursos nas sanções previstas nos artigos 5º e 16, ambos da Lei nº 7.492/1986, bem como no artigo 288 do Código Penal.

O inquérito policial que embasou a denúncia foi instaurado pela Polícia Civil, mas o Ministério Público do Estado de São Paulo requereu a remessa do feito à esfera jurisdicional federal, o que foi acolhido pelo Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo - DIPO (fls. 272).

Contudo, o Juízo Federal da Quinta Vara Criminal de São Paulo/Capital - a quem os autos foram redistribuídos -, encampando manifestação do órgão ministerial de primeiro grau, determinou o retorno dos autos à Justiça Estadual, o que levou o Juiz de Direito do DIPO a suscitar conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça (fls. 291/293).

Ao decidir o Conflito de Competência nº 29.704/SP, o Superior Tribunal de Justiça firmou a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito (fls. 303/314).

A denúncia foi recebida em 05.10.2001 (fls. 323/324), ocasião em que foi determinada a separação do processo em relação ao Apelante e ao corréu Jorge Constantino de Araújo, fato que deu origem aos presentes autos.

O acusado Jorge Constantino de Araújo foi citado por edital e, como não compareceu nem constituiu advogado, foram suspensos o processo e o prazo prescricional (fls. 421).

Na data de 27.08.2004, os autos foram redistribuídos à Vara Especializada nos termos do Provimento nº 238/2004 do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região (fls. 428).

Decisão de fls. 576 determinou o desmembramento do feito em relação ao réu Jorge Constantino de Araújo.

Transcorrida a regular instrução processual, iter em que respeitadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sobreveio a sentença ora recorrida (fls. 601/612-v.º), publicada em 11.12.2009 (fl. 613), que condenou o Apelante pela prática do crime tipificado no artigo 5º da Lei 7.492/1986, nos termos inicialmente descritos, e, relativamente aos delitos previstos no artigo 16 da Lei nº 7.492/1986 e no artigo 288 do Código Penal, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato.

O recurso ora examinado foi interposto às fls. 618, em cujas razões, juntadas às fls. 619/623, a defesa pleiteou a absolvição do Apelante, alegando, para tanto, que: a) o "Banco de Santo André" possuiria autorização para funcionar como "associação/instituição benemérita e social" destinada a arrecadar fundos somente como intermediária, não praticando atividades de instituição financeira, sendo, portanto, atípica a conduta; e 2) não haveria provas de que o Apelante recebera vantagem alguma, máxime quando não seria possível considerar os depoimentos prestados em sede policial pela ausência de contraditório.

Sucessivamente, para o caso em que mantida a condenação, a defesa postulou fosse reduzida a pena do Recorrente ao mínimo legal, dadas sua primariedade e seus bons antecedentes (fls. 619/623).

O órgão ministerial de primeiro grau apresentou as contrarrazões às fls. 631/637, pugnando o desprovimento do apelo.

Remetidos os autos a este E. Tribunal, deles teve vista a Procuradoria Regional da República que, em parecer de fls. 644/647, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

O crime que resultou a condenação do Apelante está tipificado no artigo 5º, caput, da Lei 7.492/1986, nos seguintes termos (negritei):

O exame do tipo penal em referência revela que se está diante de um crime próprio, eis que a ação típica deverá ser praticada por uma das pessoas mencionadas no artigo 25 da Lei nº 7.492/1986, ou seja, "o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes", bem como "o interventor, o liquidante ou o síndico".

Partindo da premissa supra, registro que, tal como emerge das evidências dos autos (notadamente de fls. 461/469), o Apelante era presidente do denominado "Banco de Santo André", que, por sua vez, exercia atividade típica de instituição financeira, malgrado não tivesse autorização do Banco Central do Brasil (Bacen) para tanto (cf. fls. 269 e 293).

Com efeito, às fls. 15/18, encontra-se a xerocópia do instrumento do "Contrato de Custódia de Valores" celebrado entre o "Banco de Santo André", Telêmaco Ceriolli e José dos Santos Pais Neto na data de 25.04.1996, por meio do qual esses últimos buscavam realizar com a referida entidade uma operação no valor declarado de R$ 127.836.840,52 (cento e vinte e sete milhões, oitocentos e trinta e seus mil, oitocentos e quarenta reais e cinqüenta e dois centavos).

Confira-se, em especial, o teor dos parágrafos primeiro e segundo da primeira cláusula contratual, bem como da décima cláusula (negritado do original):

A partir da leitura das cláusulas contratuais acima destacadas, torna-se evidente o fato de que a pessoa jurídica administrada pelo Apelante desempenhava atividades típicas de instituição financeira, porquanto captava, custodiava e aplicava recursos financeiros de terceiros por intermédio de um "contrato de custódia de valores", que, por sua vez, relacionava-se a "um programa permanente de Compras e Vendas de Instrumentos Bancários tais como os 'PRIME BANKS GUARANTEES', ou avais e outras Garantias Bancárias, conjuntamente com outro Banco no exterior" (cf. fls. 15).

A propósito, é de se considerar que a Lei nº 7.492/1986 define instituição financeira como "a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários" (negritei).

Ou seja, a Lei nº 7.492/1986 não exige que a instituição financeira esteja legalmente constituída para ser assim considerada. Não é por outra razão que a jurisprudência tem admitido a existência de concurso material entre o crime do artigo 16 (operação de instituição financeira sem autorização) e outros da citada lei, tais como o previsto no artigo 4º, caput (gestão fraudulenta), e o previsto no artigo 5º, de que ora se cuida (nesse sentido: TRF4, ACR 00053257520084047000, Sétima Turma, Rel. Juíza Federal (Conv.) Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 25.02.2013; TRF2, ACR 200002010315507, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante, DJ 14.02.2003; TRF3, ACR 199903990827348, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJ 02.07.2002).

Saliento, a respeito, que, como relatado, o Apelante também foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 16 da Lei n° 7.492/1986, mas a sentença recorrida reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito em referência com base na pena em abstrato. O mesmo ocorreu com o delito tipificado no artigo 288 do Código Penal.

Ainda, cumpre mencionar que a própria denominação da pessoa jurídica presidida pelo Apelante - "Banco de Santo André" - revela, de forma contundente, a intenção de seus representantes legais em incutir, perante terceiros, a ideia de que se tratava de uma instituição financeira regularmente constituída.

Definitivamente, o "Banco de Santo André" não se tratava de instituição que tinha fins precípuos de assistência social, pois, como se verifica de fls. 461/469, a citada entidade celebrou "compromisso de venda e compra de controle acionário (valores mobiliários), substituição de gerenciamento, com assunção de ativo e passivo, liberação de garantias hipotecárias e avais, cumulado com venda e compra de terrenos contíguos à área industrial, e outras avenças", para adquirir o controle acionário da pessoa jurídica "Gazarra S/A Indústrias Metalúrgicas", o que é flagrantemente incompatível com a alegada finalidade assistencial.

Assim, uma vez assentado que o "Banco de Santo André" consubstancia uma verdadeira instituição financeira, passo a demonstrar que, ao contrário do que alegou o Apelante em suas razões de inconformismo, existem provas suficientes de sua responsabilidade pela prática do crime previsto no artigo 5º, caput, da Lei n° 7.492/1986.

Conforme exsurge das provas coligidas nos presentes autos, a fim de estabelecer contato com suas vítimas, o Apelante apresentava-se como "Dom Luiz Felipe de Noronha e Valdigem", arcebispo de uma suposta "Igreja Ortodoxa Constantinopolitana de Tessália", que, todavia, não consta entre as igrejas ortodoxas no mundo, de acordo com o ofício de fls. 55.

Uma vez estabelecido este contato inicial, o Recorrente utilizava-se de sua condição de presidente do "Banco de Santo André" - que segundo fazia crer, era uma instituição com fins beneméritos, precipuamente destinada à assistência social - para angariar os recursos posteriormente desviados em proveito próprio e dos demais integrantes do bando, porquanto nunca restituídos aos clientes/vítimas.

Para concretizar a empreitada criminosa, o Apelante e seus comparsas - estes processados nos autos da Ação Penal nº 1999.61.81.002041-2 - se utilizaram, por vezes, da credibilidade de entidades beneficentes regularmente constituídas para angariarem novos clientes e, assim, atingirem seus objetivos escusos, conforme relatado pela testemunha de acusação Nair Kuenzer Ribeiro Almeida, cujas declarações são reveladoras.

De fato, ao ser ouvida pela autoridade policial (fls. 42/44), Nair relatou que era presidente de duas entidades filantrópicas, a CBAA - Central Brasileira de Apoio às Associações e a Associação Filantrópica das Mulheres de Vila Mariana, por meio das quais receberia doações particulares para obras sociais. Nessa condição, um ex-voluntário de nome Ernesto relatou-lhe que o Apelante estaria fazendo um bom trabalho de assistência social na baixada fluminense e que ele poderia conseguir recursos internacionais, a fundo perdido, para suas obras. Sendo assim, por intermédio de Ernesto e, depois, de Diego, acabou sendo apresentada ao Apelante e a Júlio Cézar, no Rio de Janeiro, que em 1.995 vieram para São Paulo, ficando hospedados em sua casa, onde também era a sede da CBAA, e, mais tarde, trouxeram documentos onde ela havia sido nomeada Diretora do "Banco de Santo André", chegando inclusive a assinar alguns contratos, sendo que a sede do "banco" acabou sendo transferida para sua casa.

Indagada sobre as operações que eram praticadas por meio do "Banco de Santo André" pelo Apelante e seus cúmplices, Nair respondeu que elas "consistiam no fato de alguma empresa, através de seu representante, pretender um financiamento, um empréstimo [...] e o D. Luiz [o Apelante] com o padre Júlio, tomava, como garantia, um documento de alguma propriedade que tivesse a tal empresa, propriedade esta que deveria ter, no mínimo, valor duplamente superior ao valor pretendido no empréstimo, com a proposta de levantar o montante no exterior e repassá-lo a empresa pretendente". (fls. 43).

Nair ainda esclareceu que começou a ficar desconfiada da conduta do Apelante e de Júlio Cesar, pois, mesmo tendo sido nomeada diretora do "Banco de Santo André", não podia participar de nenhuma das reuniões para fechamento de contratos. Pelo procedimento que passaram a adotar na sede da CBAA somado ao fato de "estarem com conversas ao pé do ouvido", e diante das repostas negativas que obteve, Nair pediu que eles se retirassem do local (fls. 43).

Em juízo (fls. 555), apesar de não ter prestado testemunho tão detalhado, Nair confirmou, em linhas gerais, as informações repassadas à autoridade policial, acima resumidas.

Indo ao encontro das declarações prestadas pela testemunha Nair, Alberto Marcos, corretor de imóveis, afirmou na fase policial que (fls. 45/46):

José dos Santos Pais Neto (fls. 57/57-v.º), uma das vítimas do esquema orquestrado pelo Apelante tal como relatado pelo corretor Alberto Marcos (vide transcrição supra), declarou ter tido um prejuízo de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), equivalente a quantia que foi entregue a Antônio Júlio para realização de avaliação em suas terras, que acabou não ocorrendo, e, quanto ao Apelante e Júlio César, que também ficaram com os documentos de suas propriedades, seu prejuízo foi de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), correspondente ao valor que lhes foi pago em decorrência dos contratos firmados com o "Banco de Santo André". José também mencionou que chegou ir várias vezes a Buenos Aires procurar o Apelante, que teria lhe dito que os documentos estariam custodiados em um banco, cujo nome, entretanto, não forneceu.

As declarações epigrafadas foram corroboradas pelos recibos juntados às fls. 58/59 e 62.

Idêntico modus operandi foi descrito por José Carlos Figueiredo, também corretor de imóveis utilizado para angariar vítimas (fl. 48/v.º - negritei):

Por sua vez, Júlio César dos Santos (fls. 64/65) e Antônio Júlio Monteiro (fls. 87/88), comparsas do Apelante, ao serem ouvidos pela autoridade policial, confirmaram a existência do esquema assim como narrado pelas vítimas nas transcrições supra.

E, ao contrário do quanto alegado pelo Apelante, as provas produzidas na fase inquisitorial foram validadas na fase judicial. Entre as provas produzidas em juízo, além do testemunho de Nair Kuenzer Ribeiro Almeida (fls. 555), merecem destaque as declarações de Waldomiro Gazarra da Silva (fls. 453/454) e Flávio Gazarra da Silva (fls. 455/457) - sócios da empresa Gazarra S.A. Indústrias Metalúrgicas -, que, muito embora não tenham sofrido prejuízos financeiros, também foram vítimas do golpe orquestrado pelo réu e sua quadrilha, tal como se infere dos contratos de fls. 461/469.

Nesse contexto, é fora de dúvidas que a condenação do Apelante não se pautou exclusivamente nas provas produzidas na fase pré-processual, mas também se amparou em provas submetidas colhidas ou submetidas ao crivo do contraditório, com destaque para os contratos de fls. 11/14 e 15/18 e os recibos de fls. 58/59 e 62, que comprovam, de forma inequívoca, a indevida apropriação dos recursos pertencentes à vítima José dos Santos Pais Neto.

Com efeito, os citados documentos, a par dos testemunhos referidos, demonstram que o Apelante, juntamente com seus comparsas, mediante a irregular operação de instituição financeira, captou valores pertencentes a José dos Santos Pais Neto, que celebrou com o "Banco de Santo André" dois contratos:

a) o primeiro deles, um compromisso de compra e venda de bem imóvel, cujo pagamento seria parcelado, sendo que o dinheiro seria obtido por meio de um financiamento com lastro em custódia de bens e valores (fls. 11/14); e

b) o segundo, um contrato de custódia de valores, envolvendo o mesmo bem compromissado, que iria lastrear contratos de financiamento em instituições financeiras estrangeiras (fls. 15/18).

Por conta desses contratos, José dos Santos Pais Neto desembolsou em favor do "Banco de Santo André" cerca de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) referentes a supostas comissões e avaliações técnicas (fls. 58/59 e 62). Dessa quantia, recebeu de volta apenas R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) (cf. recibo de fls. 236), que havia entregado a Antônio Júlio Monteiro - um dos comparsas do Apelante e réu nos autos da ação penal nº 1999.61.81.002041-2.

Malgrado a devolução parcial da quantia desembolsada, a apropriação dos valores captados junto à citada vítima está comprovado na medida em que, conforme apontam os documentos e testemunhos supracitados, o dinheiro pago a título de comissão pelo contrato de custódia - cerca de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - nunca foi devolvido, isto apesar do fato de o referido contrato não ter passado de um engodo e os valores despendidos nunca terem sido aplicados para bancar custódia alguma.

A propósito, não se pode olvidar que, segundo já decidiu esse E. Tribunal, o crime em comento é instantâneo (TRF3, ACR 20060399009113-2/SP. Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, Primeira Turma, julg. 06.03.2007) e, para sua configuração, basta que, de alguma forma, exista o ilícito locupletamento de terceiros (TRF4 - ACR 20017000018684-9/PR, Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, Sétima Turma, julg. 20.11.2007), de modo que:

a) é suficiente para se ter por configurado o delito o fato de que não tenha sido dado aos bens ou valores recebidos pelo agente o destino que seria devido, "não se exigindo a determinação ou comprovação da destinação efetiva" (cf. TRF3 - ACR 20040399037967-2/SP, Rel. Des. Baptista Pereira, Quinta Turma, julg. 20.08.2007; e

b) a reparação do dano não afasta o crime, ainda mais quando, como no caso dos autos, ela se dá de forma apenas parcial (cf. TRF3, ACR 20006181002468-9, Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, Primeira Turma, julg. 03.07.2007; TRF4 - ACR 20020401052304-0/PR, Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, Sétima Turma, julg. 13.04.2004).

Por essas razões, e muito embora os comparsas do Apelante tenham sido absolvidos do cometimento do crime previsto no art. 5º, caput, da Lei nº 7.492/1986 nos autos nº 1999.61.81.002041-2, por decisão já transitada em julgado para a Acusação, é de se salientar que, naqueles autos, ao contrário do que se verificou na presente ação, não foram coligidas provas satisfatórias de que "recursos [...] tenham sido entregues aos administradores do Banco de Santo André, para a realização de viagens e avaliação de bens, e que não tenham sido ressarcidos aos interessados" (cf. fls. 1219 dos autos nº 1999.002041-2).

Logo, os motivos que levaram à absolvição dos cúmplices do Recorrente da prática do delito tipificado no art. 5º, caput, da Lei nº 7.492/1986 nos autos nº 1999.002041-2 não têm o condão modificarem a condenação que lhe foi imposta nestes autos, porquanto, ao longo do trâmite da presente ação, foram coligidas provas de que efetivamente houve o desvio de recursos pertencentes à vítima José dos Santos Pais Neto.

Assim, uma vez demonstrado que a condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 5°, caput, da Lei n° 7.492/1986 está devidamente lastreada tanto em elementos indiciários como em provas testemunhal e documental colhidas sob a égide contraditório, é de rigor sua manutenção nos exatos termos em que proferida pela sentença impugnada, eis que, a despeito do que advoga a defesa, a dosimetria da pena também não merece reforma.

Como relatado, ao Apelante foram ao final impostas as sanções de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. A pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, e, na segunda fase da dosimetria da pena, foi aumentada em 06 (seis) meses pela aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal. O regime estabelecido para o início do cumprimento da pena de privativa de liberdade foi o semiaberto.

Ao justificar o aumento aposto à pena-base, o juiz sentenciante assim se pronunciou (fls. 610-v.º/611):

Inegável, pois, que apesar de o Apelante não ostentar maus antecedentes, as condutas mediante as quais concorreu para delito apurado nestes autos denotam uma culpabilidade acentuada e as circunstâncias em que foram empreendidas implicam maior reprovabilidade, justificando, destarte, o aumento aplicado à pena-base.

Da mesma forma, mostra-se correta a aplicação da agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal na hipótese dos autos, porquanto não há dúvidas da liderança do Apelante sobre os demais envolvidos na prática delituosa, circunstância que se infere não só da hierarquia que ele ocupava na suposta igreja que integrava - "Arcebispo" -, mas, também, do cargo que ele exercia no "Banco de Santo André" - Presidente -, o que efetivamente lhe permitia dirigir as atividades ilícitas praticadas por sua trupe.

Finalmente, conquanto o número de dias-multa não tenha sido arbitrado segundo os parâmetros utilizados no âmbito desta E. Turma, considerando que, pelos critérios aplicados pela sentença recorrida (228 dias-multa x 1/30 do salário mínimo), o Apelante terá de arcar com o pagamento de (7,6) sete salários mínimos e seis décimos, mantenho a sanção de multa assim como fixada pelo juízo sentenciante, haja vista que o valor total correspondente à referida sanção se afigura bastante razoável e se mostra compatível não só com a pena privativa de liberdade aplicada ao Recorrente, mas, também, com suas condições econômicas.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.