Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, proceder à emendatio libelli de ofício para condenar Eduardo Nunes Catib pela prática do delito do art. 155, § 4º, II e IV, c.c . o art. 14, II, do Código Penal, e negar provimento à apelação do réu , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Eduardo Nunes Catib contra a sentença que o condenou a 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial aberto, e a 20 (vinte) dias-multa, valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, pela prática do crime do art. 171, § 3º, c. c. o art. 14, II, e parágrafo único, ambos do Código Penal (fl. 182/191).

A defesa apela alegando, em síntese, insuficiência de provas da autoria delitiva e mesmo da ocorrência de crime, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo (fls. 248/251).

Contrarrazões às fls. 254/258.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, bem como seja efetivada, de ofício, a emendatio libelli, reconhecendo-se a adequação dos fatos ao tipo penal do art. 155, § 4°, II e IV, do Código Penal, sem transgredir os limites do art. 617 do Código Penal (fls. 275/280v.).

Feito sujeito à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Denúncia. Eduardo Nunes Catib e Rafael Fonseca Sales foram denunciados pela prática do delito do art. 155, § 4°, II e IV, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, nos seguintes termos:

O feito originário, n. 0004428-67.2012.403.6181, foi desmembrado, dando origem aos presentes autos, tendo em vista que apenas o réu Eduardo apelou da sentença condenatória, que transitou em julgado para o Ministério Público Federal e para o corréu Rafael, conforme se verifica à fl. 259.

Materialidade. A materialidade delitiva restou provada com base nos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria restou devidamente provada.

Na fase extrajudicial, Eduardo Nunes, motorista, disse que já fora preso por receptação de carro clonado em 2011. Relatou que possuía a parte maior do dispositivo "chupa cabra", conhecida como filmagem, e que precisava apenas comprar a leitora, conhecida como "boca". Juntamente com Rafael, que havia comprado a peça pela internet por R$ 2.000,00 (dois mil reais), foram buscá-la em um posto de gasolina ao lado do banco. Esclarece que Damaris estava no carro dormindo, sem ter conhecimento da prática de crime contra a Caixa Econômica Federal (fl. 8).

Em Juízo, Eduardo admitiu serem verdadeiros os fatos descritos na denúncia. O réu disse ter conhecido um rapaz chamado Rodrigo na balada, que propusera que o interrogando e Rafael colocassem e retirassem um equipamento "chupa cabra" em um caixa da agência da Caixa Econômica Federal determinada por ele. Esclareceu que colocaram o equipamento no caixa da agência, sendo que Rodrigo pagaria pelo serviço R$2.000,00 (dois mil reais). Sua esposa estava dormindo no seu veículo, um Audi A3, quando dos fatos. O réu reconheceu o equipamento usado na fotografia de fl. 28.

Rafael Fonseca Salas, disse que estava desempregado e que em 06.11 fora preso por clonagem de cartões e formação de quadrilha, com condenação. Na data dos fatos, saíra com Eduardo e Damaris no carro do corréu e foram instalar um aparelho conhecido como "chupa cabra" em um caixa da Caixa Econômica Federal. O declarante e Eduardo sabiam manusear o equipamento e o adquiriram em sociedade, cada um investindo R$1.000,00 (um mil reais). Disse que, de posse do "chupa cabra" com as informações dos correntistas, entregaria o equipamento a um intermediário para transferir os dados para cartões clonados. Eduardo ligara para o depoente e o chamara para "trabalhar". Eduardo já possuía uma grande parte do equipamento, apelidada de filmagem por possibilitar a filmagem das senhas encobrindo o sistema de armazenamento. Damaris estava no mercado e depois voltara para o carro para dormir no banco de trás (fls. 6/7).

Em Juízo, Rafael também modificou em parte seu depoimento, esclarecendo que um indivíduo que conheceram, chamado Rodrigo, propusera a ele e ao corréu que instalassem o aparelho "chupa cabra"em um caixa eletrônico da CEF. Rodrigo lhes orientara a encaixar parte da frente do caixa eletrônico, onde é introduzido o cartão. Após, instalarem o equipamento, não retornaram no interior da agência até serem abordados pelos policiais (fls. 137/138).

Flávio Alves Barbosa, cabo da Polícia Militar, disse ter recebido o chamado via COPOM, de dois indivíduos para em frente a uma agência da CEF há muito tempo. Ao chegar no local verificou que nenhum dos acusados estavam armados e havia uma mulher no carro dormindo. Todavia havia um equipamento denominado "chupa cabra" instalado em um dos caixas eletrônicos do banco, e um deles explicou ao depoente que haviam comprado a máquina para clonar cartões e realizar saques e depósitos (fls. 2/3 e 131/131v.).

Cláudio Santos Magno, Policial Militar, disse que receberam comunicação via rádio do COPOM, quando em patrulhamento de rotina, a respeito de dois suspeitos usando casaco vermelho e que estariam praticando clonagem de cartões na CEF, agência da Rua Heitor Penteado, São Paulo. No local, avistaram Rafael em frente à agência e ao lado de um veículo de cor preta. Interpelado, o corréu disse que estava esperando um amigo. Na agência bancária, verificaram que havia um aparelho suspeito instalado em um caixa eletrônico. Deram voz de prisão a Rafael e, ato contínuo, abordaram Eduardo do outro lado da rua, com as características transmitidas pelo COPOM. Eduardo confirmara que o veículo era de sua propriedade e que instalara o aparelho "chupa cabra" em um caixa da agência bancária (fl. 4).

As testemunhas de defesa não tiveram conhecimento direto dos fatos dos fatos (fls. 132, 133 e 134)

A defesa alega insuficiência de provas quanto à materialidade e autoria do crime.

Não prospera a alegação da parte.

As provas coligidas nos autos são claras e suficientes à manutenção da condenação do réu.

Note-se que o caixa eletrônico no qual foi acoplado o dispositivo chamado "chupa cabra" foi objeto de perícia e fotografado, de modo a comprovar à saciedade a materialidade do delito.

Com relação à autoria, o réu foi preso em flagrante no local do crime e admitiu em ambas as fases do feito que colocou o dispositivo de leitura de cartões bancários no caixa automático da agência da CEF. Em que pese ter alterado sua versão quanto a determinados fatos, como a participação de um terceiro indivíduo, que teria aliciado o réu e Daniel para a prática do delito, e o modo pelo qual obteve o aparelho "chupa cabra", seu depoimento é claro quanto à efetiva prática da conduta criminosa, que ocorreu na modalidade tentada.

As declarações do réu são confirmadas pelo corréu Daniel e pela prova testemunhal, de modo que a autoria é incontroversa.

A condenação penal, portanto, deve ser mantida.

Dosimetria. O Juízo a quo fixou a pena do réu em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente.

A defesa não apelou da dosimetria, a qual, por essa razão, não merece reparo.

Penal. Uso de dispositivo eletrônico ("chupa-cabra") em caixa automático para clonagem de cartão magnético e subtração de valores de correntistas. Furto mediante fraude. O uso de dispositivo eletrônico chamado "chupa-cabra", instalado em caixa automático para clonagem de cartão magnético e subtração de valores de correntistas configura o delito de furto mediante fraude. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Do caso dos autos. Em sede de parecer, a Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Samantha Chantal Dobrowolski, opina para que haja a adequação dos fatos ao tipo do art. 155, § 4°, II e IV, c. c. o art. 14, II, do Código Penal, de ofício, por meio de emendatio libelli, sem haver, entretanto, a majoração da pena em respeito ao princípio non reformatio in pejus.

Eis os fundamentos do Parquet Federal, fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Assiste razão ao representante do Parquet Federal.

Sem embargo do entendimento do Juízo a quo, não se pode atribuir ao correntista que eventualmente inserir seu cartão no caixa automático adulterado, permitindo, assim, o acesso aos seus dados bancários, participação na ação criminosa, ainda que inadvertidamente, de modo a configurar o delito de estelionato. E isto porque o correntista não tem consciência de que está cedendo livremente tais informações a outrem, mediante fraude. Não há participação consciente da vítima nessa modalidade de crime, de modo que a conduta se subsume ao tipo do delito de furto qualificado mediante o emprego de fraude.

É caso, portanto, de se proceder à emendatio libelli de ofício, porém sem alteração da pena à qual o réu foi condenado, tendo em vista que a pena eventualmente a ser cominada pelo delito de furto qualificado seria superior àquela objeto da condenação e não houve recurso da acusação para majorar a pena. Aplica-se, assim, o princípio do non reformatio in pejus, disposto no art. 617 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, ACOLHO o parecer ministerial para alterar a capitulação jurídica do delito e condenar Eduardo Nunes Catib pela prática do crime do art. 155, § § 4º, II e IV, c. c. o art. 14, II, ambos do Código Penal. NEGO PROVIMENTO à apelação do réu.

É o voto.