Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO:

Trata-se de apelações criminais interpostas por Fábio Rogério Barbosa e Flávio Oliveira da Silva contra sentença de fls. 203/208 que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, I e IV, c.c. artigo 14, II e 29, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que os apelantes, em 03.12.2008, tentaram destruir, mediante a utilização de uma chave de fenda, caixa eletrônico do setor de auto-atendimento de uma das agências da Caixa Econômica Federal com vistas à subtração do numerário armazenado no interior do equipamento, quando foram surpreendidos por dois policiais em ronda que os prenderam em flagrante, não tendo o crime se consumado, portanto, por circunstâncias alheias à vontade de ambos.

Denúncia recebida em 07.04.2009 (fls. 94/95).

Após regular instrução, foi proferida sentença condenando os apelantes à pena de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias, no regime inicial aberto, e multa fixada em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, filantrópica ou assistencial a critério do Juízo das Execuções Penais e limitação de final de semana, ambas pelo prazo da condenação.

Inconformados, ambos apelaram (fls. 224/230 e 265/270) sustentando, em apertada síntese, que o meio utilizado para destruição do caixa eletrônico e obtenção do dinheiro - chave de fenda - era inidôneo ao fim pretendido, o que tornaria o crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal.

O Ministério Público Federal apresentou suas contrarrazões (fls. 232/236 e 272/277).

Às fls. 281/284 a Procuradoria Regional da República apresentou parecer pugnando pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO:

FLÁVIO OLIVEIRA DA SILVA e FÁBIO ROGERIO BARBOSA apelam da sentença que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c/c os artigos 14, inciso II e 29, todos do Código Penal, por terem tentado subtrair valores de uma agência da Caixa Econômica Federal (CEF).

A defesa requer absolvição sustentando-se, unicamente, na tese do crime impossível. Afirma que o meio utilizado para prática do crime de furto - uma chave de fenda - não seria meio idôneo a abrir o caixa eletrônico e fazer com que os apelantes chegassem ao cofre deste, o qual, no momento, guardava R$ 979,00 (novecentos e setenta e nove reais), nos termos da informação de fl. 90.

Contudo, o argumento não merece prosperar. O artigo 17 do Código Penal deixa evidente que não se pune a tentativa por ABSOLUTA ineficácia do meio. Ao assim definir, preconiza o legislador penal que apenas e tão somente nos casos em que o meio utilizado não ofereça nenhum risco objetivo ao bem jurídico é possível considerá-lo como meio ineficaz.

Ensina Mirabete que "Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz para obtenção do resultado. Não exclui a existência da tentativa da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretendia atingir". (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. - Manual de Direito Penal - Atlas - 28ª Ed - p. 151).

No caso dos autos, os apelantes se utilizaram de uma chave de fenda para tentar abrir o caixa eletrônico. Chegaram a danificar o caixa, mas não lograram êxito em alcançar o cofre por circunstâncias alheias à vontade de ambos. E não há nenhum elemento trazido aos autos que possa conduzir à conclusão diversa de que, se não fossem surpreendidos pelos policiais, não teriam chegado a concluir seu intento.

Muito pelo contrário. Diversamente do que tenta fazer crer a defesa, o depoimento em Juízo do segurança da Caixa, José Ribeiro Soares (fls. 150, depoimento em audiovisual fls. 155), é no sentido de que com uma chave de fenda seria possível chegar ao cofre do caixa eletrônico se os apelantes continuassem com o processo de arrombamento, o que só não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade de ambos.

Quanto ao objeto do crime, saliento que o caixa eletrônico continha valores em seu interior - R$ 979,00 (novecentos e setenta e nove reais) - nos termos do ofício juntado à fl. 90. Assim, caso os apelantes não tivessem sido surpreendidos, teriam condições de atingir o almejado objeto material do crime, no caso, o dinheiro.

Nesse sentido:

Logo, neste caso, impossível não é o crime, mas afirmar que o objeto é impróprio ou o meio absolutamente ineficaz para a sua consumação.

Desse modo, afasto a tese de crime impossível.

No mais, ao contrário do que afirma a defesa, a materialidade delitiva está cabalmente provada pela prova carreada aos autos. No caso, os apelantes foram presos em flagrante (fl. 04). São igualmente provas da materialidade delitiva o ofício da Caixa Econômica Federal afirmando existência de numerário no interior do caixa eletrônico (fl. 90) e o laudo acostado às fls. 70/73.

Narra a denúncia que os apelantes foram surpreendidos por policiais em ronda no momento em que tentavam destruir um caixa eletrônico localizado dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal. Houve início do iter criminis tendo em vista que os apelantes chegaram a danificar consideravelmente o caixa eletrônico, vide foto acostada à fl. 73.

Os policiais confirmaram os fatos quando depuseram em Juízo, assim como confessaram os dois apelantes (fls. 151/152; 155). Os depoimentos em Juízo ratificam aqueles havidos na fase inquisitiva (fls. 07 e 20).

Ademais, às fls. 70/72, no laudo elaborado pelo instituto de criminalística, se conclui: "Em face ao que foi dado a observar, não foram constatados quaisquer indícios de ordem material que pudessem contrariar a hipótese de tentativa de furto".

Assim, não há dúvida quanto à existência do crime.

No que tange à autoria, esta também é manifesta.

Os apelantes confessaram em Juízo a prática do crime. Afirmaram que beberam um pouco antes e, após ouvirem um comentário de que com uma chave de fenda poderiam arrombar o caixa eletrônico no desiderato de subtrair numerário, se dirigiram à agência da Caixa Econômica Federal com o específico fim de subtraírem, para si, coisa alheia móvel.

Os depoimentos dos policiais militares não destoam das versões apresentadas pelos apelantes em seus interrogatórios.

Assim, restam incontroversas a prática delitiva e a autoria. O dolo, igualmente, é inconteste. Os apelantes claramente tinham a intenção de subtraírem, para si, o numerário constante no caixa eletrônico. Foram confessos nesse sentido e a confissão tem respaldo nas demais provas carreadas aos autos. Nada mais há a considerar nesse sentido.

No que se refere à dosimetria da pena, o Juízo monocrático procedeu com acerto.

A pena base foi fixada, para os dois apelantes, em 02 anos e 06 meses, um pouco acima do mínimo legal, já consideradas as qualificadoras (art. 155, § 4º, I e IV do Código Penal) e os antecedentes criminais dos acusados referentes a condenações transitadas em julgado (fls. 38 e 46 do apenso).

Não há agravantes a considerar. Foi reconhecida a atenuante da confissão, com a redução da pena base em 03 (meses)

Na terceira fase de fixação da pena, foi aplicada a causa de diminuição da tentativa, em metade, considerado o iter criminis (danificação do caixa eletrônico), resultando a pena em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, fixado como regime inicial de cumprimento de pena o aberto.

A pena de multa foi fixada em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, por presumir-se precária a respectiva condição econômica, o que não comporta reforma.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, assistencial ou filantrópica, a critério do Juízo das Execuções Penais; b) limitação de fim de semana, ambas pelo prazo da condenação, o que deve ser mantido.

Assim, mantenho a condenação imposta e as penas aplicadas aos apelantes tal como lançado em sentença.

Diante do exposto, nego provimento aos recursos.

É o voto.