Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e, por maioria, negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, vencido o Desembargador Federal Márcio Moraes que lhes dava parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelos tirados pela Sociedade Brasileira de Cultura Inglesa São Paulo e pela União Federal de sentença, que, em autos de mandado de segurança, concedeu a ordem, para reconhecer à impetrante o direito à isenção da COFINS sobre receitas decorrentes de suas atividades educacionais (artigo 14, inciso X, da MP nº 2.158-35/01), assegurando-lhe o direito de compensar o que recolheu indevidamente a partir da vigência da referida Medida Provisória, após o trânsito em julgado, acrescido o indébito de atualização monetária conforme taxa SELIC.

Submetido o feito a julgamento na sessão da Terceira Turma do dia 7/8 p.p., o i. relator, MM Juiz Federal Convocado Rubens Calixto, negou provimento aos recursos interpostos e à remessa oficial, no que foi acompanhado pelo MM. Juiz Federal Convocado Ciro Brandani, oportunidade em que pedi vista dos autos para melhor me assenhorear da matéria em discussão e, agora, trago o meu voto.

Primeiramente, cabe dizer palavra acerca de hipotética repercussão trazida pela apreciação por parte do Órgão Especial deste Tribunal da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0005632-73.2004.4.03.6102, em 29/05/2013.

Quando da apreciação daquele incidente, ocorrido em 29/5/2013, o c. Órgão Especial deste Tribunal decidiu, à unanimidade, pela inconstitucionalidade do artigo 14, inciso X, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, no que tange, especificamente, às entidades de assistência social, frente ao artigo 195, § 7º, da CF/88.

Traga-se, a contexto, excerto da ementa daquele julgamento:

Da atenta leitura do aresto, depara-se que, naquela senda, houve abordagem de matéria distinta à ora versada, pois aqui se trata de esquadrinhar suposto direito de instituição de educação sem fins lucrativos à isenção da COFINS relativamente às suas atividades educacionais, assunto que, absolutamente, não foi trazido à baila no precedente aludido.

E mais: enquanto naquela via se problematizou o preceituado no art. 14, inc. X, da MP nº 2.158-35/2001, e, a final, quedou antevista a inaplicabilidade do preceito no que pertine às entidades de assistência social, por descompasso à Constituição, nesta esfera, às diversas, o que se postula é exatamente a incidência irrestrita do ato presidencial.

Esclarecida essa questão, ousamos divergir parcialmente da ilustrada relatoria, pelos motivos a seguir expostos.

Prescreve a Medida Provisória n. 2.158-35/2001:

Na esteira da norma em referência, sobreveio a IN SRF nº 247/2002, da qual extraio as seguintes passagens:

Destarte, à vista dessa disciplina, a isenção prevista na Medida Provisória n. 2.158-35/2001 somente teria aplicabilidade às receitas decorrentes das contribuições, doações, anuidades ou mensalidades recebidas dos associados, excluindo, assim, as atividades que possuem caráter contraprestacional.

E, nesse particular, incumbe atentar que esta Terceira Turma sedimentou, de há muito, entendimento no sentido de que a mencionada Instrução Normativa nada mais fez do que explicitar, nos termos da lei, o alcance das receitas relativas às atividades próprias das entidades. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado de caso assemelhado em que tive a oportunidade de proferir voto, acompanhando o i. relator:

Na ocasião do julgamento, o Colegiado entendeu que a associação civil, então demandante, teria direito à isenção da COFINS somente sobre as cotas de manutenção pagas pela generalidade dos associados, não fazendo, assim, jus à isenção quanto às atividades contraprestacionais referentes àqueles serviços prestados apenas aos associados que por eles se interessem e que somente por estes são remunerados. Destacou-se, ainda, que, tratando-se a Medida Provisória n. 2.158-35/2001 de norma isentiva, deve ser interpretada literalmente, a teor do artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Na mesma toada, o seguinte precedente do C. STJ:

Da Terceira Turma, recolha-se, ainda, substancioso julgado no mesmo sentido:

Nesse contexto, força é convir: a isenção de que cuidam estes autos somente pode referir-se às atividades próprias desenvolvidas pela impetrante, assim compreendidas as receitas decorrentes das contribuições, doações, anuidades ou mensalidades recebidas dos associados, não contemplando, desta feita, as oriundas do desempenho de atividades com nítido caráter contraprestacional, seara em que, então, teria cabida a incidência da dita exação.

Feita essa importante distinção, discrepamos da ilustrada relatoria quando assevera seja hipótese de negativa de provimento ao reexame necessário e ao apelo fazendário. Porquanto a exordial da demanda tematizada padece, verdadeiramente, de certa nebulosidade, já que está a propalar a salvaguarda da contribuição social de toda e qualquer receita oriunda de "atividades educacionais", sem maiores esclarecimentos a respeito, outorgando, em nosso ver, exegese extensiva à isenção, que não se compraz com ditames da legislação de regência. Sim, porque, dentro dessa intitulada "atividade educacional", bem podem alojar-se serviços com viés contraprestacional direto e, portanto, sujeitos ao recaimento da COFINS.

Apenas para ilustrar o pensamento, compulsando o Estatuto Social da proponente, verifica-se que, a par da difusão da cultura inglesa, da ministração do idioma, da concessão de bolsas de estudos et al, compete à requerente a promoção de conferências, reuniões, espetáculos musicais, apresentações teatrais e demais projetos culturais (fls. 21 e 22), fazendo jus ao recebimento de anuidades e outras contribuições por parte dos sócios.

Ora, se, por um lado, as normas de regência elidem a COFINS das contribuições ou anuidades percebidas dos associados, e, aí, assiste razão ao reclamo da impetrante, doutra parte remanesce dúvida quanto a estar, ou não, a consecução de conferências, espetáculos e projetos culturais abarcada no conceito utilizado pela impetrante de "atividades educacionais", que, em seu sentir, estariam indenes à exação. Tal circunstância robustece nosso posicionamento quanto a certa imprecisão do pleito autoral e consequente impossibilidade de se deferi-lo in totum, sem qualquer ressalva, até porque não se despreza que esses projetos culturais, cuja execução o Estatuto Social propicia à vindicante, envolvam uma contraprestação direta, e, desta forma, subordinados, em princípio, à incidência da contribuição.

De maneira que, em nosso crer, melhor será o parcial provimento ao apelo da União Federal e à remessa oficial, para escusar da COFINS somente as receitas advindas da consecução, pela vindicante, de suas atividades próprias, na acepção que lhe foi dada pelas normas de regência da matéria.

Se, observados tais parâmetros, resultarem identificados pretéritos recolhimentos indevidos pelo contribuinte, aflorará seu direito em reavê-los por via da almejada compensação, e, nesse particular, adiro ao bem lançado voto do relator, relativamente à possibilidade de compensação apenas após o trânsito em julgado da decisão (cf. art. 170-A do CTN e Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1167039); dizente à atualização monetária, incidência exclusiva da taxa SELIC (v. art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995); e inaplicação do percentual previsto art. 167 do Código Tributário Nacional, adstrito que está à hipótese de repetição do indébito.

Do expendido, divirjo do eminente Relator para dar parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, nos moldes acima alinhavados, acompanhando-o, contudo, quanto ao improvimento do apelo autoral.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls. 312/315 que concedeu a ordem para reconhecer à impetrante o direito à isenção da COFINS sobre as receitas decorrentes de suas atividades educacionais, nos termos do artigo 14, X da Medida Provisória nº 2.158-35 de 24.08.2001, assegurando-lhe, ainda, o direito de ver repetido, mediante contribuição ao PIS, o quanto recolheu indevidamente a partir da vigência da referida Medida Provisória, relativo às guias de recolhimento de fls. 96/147 dos autos. Consignou ainda, a r. sentença que o valor a ser compensado, após o trânsito em julgado, deverá ser acrescido de atualização monetária pelo mesmo critério da atualização dos tributos federais recolhidos em atraso (taxa SELIC).

Apelou a impetrante (fls. 325/333), pugnando pela reforma da sentença, defendendo a inaplicabilidade do artigo 170-A do CTN.

Contrarrazões às fls. 341/343.

A União também apelou (fls. 344/356), aduzindo, em síntese, que são consideradas receitas próprias as contribuições, doações, anuidades, mensalidades de seus associados e mantenedores, destinados ao custeio e manutenção contraprestacional e que deverão ser tributadas as demais receitas, conforme os artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, aduzindo, ademais, que não é pelo fato de a instituição não visar lucro que ela estará isenta da COFINS, visto que esta contribuição tem como hipótese de incidência as receitas auferidas e não o lucro e que a impetrante, embora seja entidade de cunho educacional e cultural, não pode se caracterizar como entidade beneficente de assistência social. Defende que para que se efetue a compensação tributária, indispensável a liquidez e a certeza dos créditos e que somente após uma decisão judicial reconhecendo a existência dos recolhimentos, a inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação, bem como não acolhendo as eventuais defesas apresentadas pela Fazenda, se poderá falar em existência efetiva de créditos. Pugna pelo afastamento da taxa SELIC.

Contrarrazões (fls. 365/379).

O Ministério Público Federal, por sua Procuradoria Regional, manifesta-se pela manutenção da sentença (fls. 393/400).

É o Relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO (Relator): Debate-se nos autos a incidência da COFINS sobre as receitas advindas de atividades educacionais e o alcance da isenção prevista no artigo 14 na MP nº 2.158-35/01.

Com efeito, é este o teor do artigo 14 da Medida Provisória nº 2.158-35/01:

Já o artigo 13 da referida MP, por sua vez, assim estabelece:

O artigo 12 da Lei nº 9.532/97 consigna ser imune a instituição de educação que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos, condicionando, no parágrafo segundo, o gozo da imunidade ao atendimento dos seguintes requisitos:

O Estatuto Social da impetrante (fls. 20/31) comprova, nas cláusulas 31, 33 e 34, o atendimento de tais requisitos, o que sequer é contestado pela União que afirma apenas não ser a impetrante entidade de assistência social.

Por outro lado, o conceito de receita decorrente de atividades próprias foi definido pelo art. 47, § 2º, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos seguintes termos:

Em razão de tal definição, sustenta a União que as demais receitas, notadamente as de caráter contraprestacional, como venda de mercadorias e prestação de serviços, inclusive as receitas de matrículas e mensalidades de cursos ministrados pelas entidades educacionais, ainda que exclusivamente destinados a seus associados e sem a finalidade de obtenção de lucro, são passíveis de tributação.

No entanto, não lhe assiste razão, porquanto o art. 195, § 7º, da Constituição Federal, não faz distinção entre receitas próprias e impróprias para determinar o alcance da isenção ali prevista, não cabendo à lei ordinária e muito menos Instrução Normativa operar tal distinção.

Oportuna a transcrição de precedente quanto ao ponto:

Em assim sendo, tendo a impetrante demonstrado se tratar de entidade de fins educacionais e o atendimento aos requisitos estampados no artigo 12 da Lei nº 9.532/97, faz ela jus à isenção instituída pelo artigo 14 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 no que se refere às receitas decorrentes das atividades educacionais, e tem direito de repetir, via compensação, os valores indevidamente recolhidos à título de COFINS a partir de 01 de fevereiro de 1999.

No que concerne ao pedido de compensação, vale consignar que a presente ação foi aforada após a edição da Lei n. 9.430, de 27.12.96, cujo artigo 74 autorizou a compensação de tributos administrados pela Receita Federal de diferentes espécies e destinações constitucionais, mediante requerimento ao órgão administrativo, e antes da Lei n. 10.637, de 30.12.2002, que possibilitou a compensação por iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, com o efeito de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação.

Tendo assim, importa notar que com a edição da Lei nº 9.430/96, passaram a coexistir dois regimes legais de compensação: o primeiro regido pela Lei n. 8.383/91, alterada pela Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, e pela Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, disciplinando a compensação de tributos da mesma espécie e destinação constitucional, e o segundo estabelecido pela Lei n. 9.430/96, orientando a compensação de tributos de espécies e destinações diferentes, administrados pela Receita Federal, mediante requerimento ao órgão administrativo, e, a partir da Lei 10.637, de 30.12.2002, por iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, com o efeito de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Nesse contexto, é necessário se perquirir qual a legislação aplicável à compensação ora postulada, para se saber se a compensação pretendida deve ser regida pelo primeiro ou pelo segundo regime.

Esta Turma se posicionou sobre o tema (v.g., AC 2003.03.99.016061-0), afirmando que não pode ser aplicada à espécie a Lei 9.430/96, inclusive com a alteração promovida pela Lei 10.637/2002 para permitir a compensação por iniciativa do contribuinte para posterior homologação da Administração, sob o fundamento (i) da inaplicabilidade do direito superveniente e (ii) tendo em vista que a opção pelo pedido de compensação na via judicial exclui o direito previsto na Lei 9.430/96 restrito à via administrativa.

Tal entendimento está amparado no julgamento proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 488.992-MG, de relatoria do eminente Ministro Teori Zavascki, cuja ementa passo a transcrever:

Acompanho o entendimento desta Turma do Tribunal, para possibilitar a compensação dos valores recolhidos à título de COFINS somente com parcelas da mesma exação incidente sobre receitas tributadas ou com o PIS, que tem a mesma natureza tributária, nos termos da Lei 8.383/91, resguardando-se o direito do contribuinte pleitear na via administrativa, se assim desejar, e por sua conta e risco, a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei nº 9.430/96 (alterado pela Lei nº 10.6347/02).

Quanto aos critérios de correção dos valores a serem restituídos é entendimento jurisprudencial tranqüilo, exaustivamente afirmado pela Terceira Turma deste E. Tribunal, que a correção monetária não implica em penalidade nem em acréscimo ao montante a ser restituído, mas é tão-somente a reconstituição do valor da moeda, devendo ser procedida pelos índices para tanto pacificamente aceitos pela jurisprudência, por melhor refletirem a altíssima inflação de certos períodos no país. Tal entendimento é aplicável também à compensação de indébitos tributários.

Assim, o valor a ser compensado deverá ser corrigido pela taxa SELIC, por força do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a qual, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de correção monetária e de juros de mora (RESP 769619; AgRg no REsp 658786).

Saliento que o artigo 167 do Código Tributário Nacional não é aplicado no caso concreto, mesmo se tratando de repetição do indébito. É que os juros incidem somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que instituiu a Taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a janeiro de 1996, o percentual previsto no artigo 167 do CTN não incidiria de qualquer maneira.

Por fim, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, tendo em vista que a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 104/2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional.

E, estando a sentença de Primeiro Grau em consonância com o acima exposto, nenhum reparo merece a mesma.

Isto posto, meu voto nega provimento aos apelos das partes e ao reexame necessário.

É o voto.