Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao recurso da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras) os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, férias indenizadas e respectivo terço constitucional e salário-maternidade, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

A sentença proferida às fls. 6941/6949 concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento, férias indenizadas e terço constitucional de férias indenizadas e o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir do trânsito em julgado da sentença, com parcelas vencidas ou vincendas de contribuição previdenciária, observando-se a limitação de 30% até 27/05/2009, atualizados monetariamente pela taxa SELIC e incidência do prazo prescricional quinquenal.

A sentença foi objeto de embargos declaratórios (fls. 6963/6974), os quais foram acolhidos em parte para alterar a parte dispositiva do julgado, fazendo constar: "Quanto ao pedido referente às contribuições devidas a outras entidades, julgo extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil" (fls. 6992/6993).

Recorrem da sentença proferida ambas as partes.

Recorre a União (fls. 6975/6982) sustentando a exigibilidade da cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, férias gozadas, terço constitucional de férias, horas extras, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade. Aduz ainda a incidência do prazo prescrição quinquenal e a aplicação do art. 170-A, do CTN para fins de compensação dos créditos.

Nas razões oferecidas (fls. 6999/7039), a impetrante requer a reforma da sentença sustentando a inexigibilidade de contribuição destinada ao INSS e as destinadas a entidades terceiras sobre as verbas concedidas na sentença, bem como sobre o auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado e salário-maternidade, pugnando ainda pelo reconhecimento de alegado direito à compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, afastando-se as limitações das Leis nº 9.032/95 e nº 9.129/95.

Com contrarrazões, subiram os autos também por força do reexame necessário.

O parecer ministerial é pelo desprovimento do recurso da União e pelo parcial provimento do recurso da impetrante (fls. 7111/7121).

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras) os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, férias indenizadas e respectivo terço constitucional e salário-maternidade, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

A sentença proferida às fls. 6941/6949 concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento, férias indenizadas e terço constitucional de férias indenizadas e o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir do trânsito em julgado da sentença, com parcelas vencidas ou vincendas de contribuição previdenciária, observando-se a limitação de 30% até 27/05/2009, atualizados monetariamente pela taxa SELIC e incidência do prazo prescricional quinquenal.

Ao início, anoto que para o reconhecimento judicial do direito à compensação ou repetição do indébito tributário basta a comprovação de que algum recolhimento a título da impugnada contribuição foi efetivamente realizado, o que restou devidamente demonstrado nos autos, não cabendo exigir todas as guias de recolhimento referentes ao período objeto da pretendida compensação, convindo também registrar que não fica a administração inibida de fiscalizar a correção da compensação eventualmente realizada pelo contribuinte.

A corroborar a desnecessidade de juntada da totalidade dos comprovantes referentes ao período objeto de compensação, precedente do E. STJ a seguir transcrito:

Ainda ao início, registro que são de todo impertinentes as alegações deduzidas no recurso da União quanto à exigibilidade de contribuições previdenciárias a título de férias gozadas, terço constitucional de férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade, tendo em vista que não faz parte do pedido deduzido na inicial a suspensão de exigibilidade de referidas rubricas. De outra parte, no tocante à incidência do prazo prescricional quinquenal e a aplicação do art. 170-A do CTN, registro que no caso a sentença adotou a tese aduzida sustentada no apelo, faltando-lhe interesse recursal também neste aspecto.

Conforme orientação firmemente estabelecida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, de modo que sobre ele não incide contribuição previdenciária. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente e as férias indenizadas e respectivo adicional não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória - elas não remuneram qualquer serviço prestado pelo empregado -, mas sim indenizatória, sobretudo em função da não-habitualidade que lhes caracteriza.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

O pagamento de salário-maternidade tem natureza remuneratória e, portanto, sobre tal rubrica incide a contribuição previdenciária, entendimento que encontra apoio em precedentes do E. STJ a seguir transcritos:

Registro que não se desconhece julgado da 1ª Seção do STJ, a saber, REsp nº 1.322.945- DF, pelo qual foi afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba salário-maternidade, todavia, no referido julgado sendo apresentado pedido cautelar incidental, havendo deferimento de liminar para suspender os efeitos do acórdão de fls. 714/731 até o julgamento definitivo dos embargos de declaração opostos, destarte o que se verifica é que a eficácia da referida decisão da Corte Superior se encontra suspensa e só há a possibilidade mas não se atualiza situação de modificação da jurisprudência.

Com relação às contribuições destinadas as entidades terceiras, considerando que elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/91, entendo que deve ser adotada a mesma orientação aplicada as contribuições patronais, portanto, também não podendo servir de base de cálculo as verbas ora referidas, merecendo prosperar as alegações da impetrante neste aspecto.

Em matéria de limites à compensação o entendimento da Corte Superior é de que se aplica à compensação a legislação vigente à época da propositura da ação (Recurso repetitivo REsp 1.137.738/SP). Considerando que na hipótese a ação foi proposta após a entrada em vigor da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, que revogou o §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, excluindo as limitações à compensação impostas pelas Leis nº 9.032/95 e nº 9.129/95, não há se falar na aplicação de aludidas limitações percentuais. Neste sentido REsp 1170425/SC, Rel. Ministro Castro Meira, 2ªT., j. 04.05.2010, un., DJ 17.05.2010; REsp 1.248.590/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 27.06.2011.

A realização da compensação, na hipótese dos autos, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN, conforme entendimento firmado no REsp nº 1164452, julgado pela 1ª Seção do C. STJ, acórdão submetido ao regime dos Recursos Repetitivos: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

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2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08".

No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, as alterações introduzidas pela Lei nº 11.457/07, dispondo em seu artigo 26, § único, que "o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei", acabaram por vedar a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dou parcial provimento ao recurso da impetrante para afastar a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária, extensiva, como as demais verbas concedidas na sentença, a contribuição devida a terceiros, incidente sobre as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, sem a limitação de 30% prevista na Lei nº 9.129/95 para fins de compensação, nos termos supra.

É como voto.