Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 24/03/2014
ORIGINAL DE FAX EM AI Nº 0030934-62.2013.4.03.0000/MS
2013.03.00.030934-9/MS
RELATORA : Juíza Federal Convocada Simone Schroder Ribeiro
AGRAVANTE : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : ANALICIA ORTEGA HARTZ
AGRAVADO : SERVAN ANESTESIOLOGIA E TRATAMENTO DE DOR DE CAMPO GRANDE S/S
ADVOGADO : MS005788 MS005788 ANDRE LUIZ BORGES NETTO e outro
PARTE RE' : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
PARTE RE' : Universidade Federal de Mato Grosso do Sul UFMS
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 4 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS
PETIÇÃO : OR 2013292001
RECTE : Ministerio Publico Federal
No. ORIG. : 00140292420134036000 4 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO.
- A outorga da antecipação da tutela exige, para o seu deferimento, a verossimilhança das alegações, a existência de prova inequívoca e, também, a caracterização de uma das situações descritas nos incisos I e II do artigo 273 anteriormente transcrito. In casu, não há qualquer argumento que se enquadre no citado inciso II e, no que toca ao I, foi desenvolvido o seguinte argumento (fls. 135, verso, e 136): "Por outro lado, no que se refere ao perigo da demora (periculum in mora), cumpre pontuar que, acaso não apreciada imediatamente por esse Tribunal, a população de Campo Grande sofrerá, em pleno final de ano, com a paralisação total das atividades do Hospital Universitário e, consequentemente, assoberbamento dos demais hospitais da Cidade, quiça do Estado, já superlotados. Os documentos anexos demonstram que, desde outubro, tem-se notado superlotação acima do normal em todos os grandes hospitais públicos de Campo Grande (Santa Casa, Hospital Regional e Hospital Universitário). O Hospital Regional, ciente da notícia da possível paralisação dos atendimentos no Hospital Universitário, e embasado no excesso de pacientes, já manifestou que "não tem condições de absorvera demanda, total ou parcial, proveniente da redução ou paralisação dos serviços de anestesiologia no Hospital Universitário/UFMS". Diversos ofícios oriundos da Santa Casa de Campo Grande, datados de 12, 13, 14, 21 e 22 de novembro passado, noticiam situação preocupante, superlotação e pacientes em ventilação mecânica. A preocupação com falta de leitos, inclusive de UTI adulto, antes mesmo da efetiva paralisação dos serviços de anestesiologia no Hospital Universitário, resultou na expedição da Recomendação nº 04/2013 pela 32ª Promotoria de Justiça, para que o Prefeito Municipal adote as medidas administrativas necessárias e cumpra o seu dever legal de garantir o acesso à prestação dos serviços de saúde, com a disponibilidade de leitos hospitalares necessários aos usuários do SUS, inclusive leitos de UTI adulto. Tudo demonstra que a saúde pública em Campo Grande está fortemente ameaçada. É imperiosa a antecipação imediata da tutela."
- No decorrer deste recurso, a agravante peticionou para juntar documentos e reiterar a necessidade de concessão da antecipação da tutela (fls. 729/753), aos argumentos de que: a) houve paralisação parcial dos serviços ordinários de anestesiologia, conforme manifestação do superintendente do Hospital Universitário de que um anestesista do agravado recusou-se a atender um paciente, por não ser caso de urgência; b) os anestesistas do SERVAN atuam em verdadeira "operação tartaruga", conforme narrado na ata de audiência nº 004/2014 e nos Ofícios nº 285/2013/GAB/SUP/ NHU/UFMS e 012/2014-SUP/NHU/UFMS, com a negativa de cumprir com as atividades médicas necessárias ao adequado funcionamento do Hospital Universitário, com atraso nas cirurgias, oposição de empecilhos burocráticos, resistência à realização dos trabalhos, reclamações constantes durante a realização de operações cirúrgicas e redução do número de anestesistas para o atendimento do Hospital; e c) essa situação configura não apenas ameaça concreta, mas efetiva paralisação parcial dos serviços médicos do HU, em prejuízo dos pacientes, sobretudo em casos de urgência, que culminará com a paralisação integral dos serviços e óbitos dos menos favorecidos.
- Em contrapartida, o agravado também peticionou e juntou documentos comprobatórios (fls.684/720 e 756/778), a fim de demonstrar que não houve solução de continuidade dos serviços de anestesiologia prestados ao HU, de maneira que não subsiste o argumento da agravante para que seja concedida a tutela antecipada.
- Da documentação acostada aos autos pelas partes, conclui-se que não há, neste momento, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à população que se vale dos serviços prestados pelo hospital universitário, que justifique a reforma da decisão de primeiro grau. O agravado não paralisou suas atividades de anestesiologia, conforme documentos juntados que demonstram a atuação de médicos especialistas em anestesia em novembro/dezembro de 2013 (fls. 697/720) e janeiro de 2014 (fls. 758/773). O MPF aduz que houve paralisação parcial, em razão do não atendimento ao paciente Alex Fabiano Cunha de Almeida (fls. 732/744), bem como em virtude da redução do número de médicos anestesistas, o que acarreta redução no atendimento, remarcações e decréscimo do número de cirurgias (fls. 1.146/1.174). No entanto, a aduzida negativa de atendimento foi contestada, no sentido de que a cirurgia somente poderia ter sido realizada com a presença de um médico ortopedista preceptor, que não compareceu até a transferência do paciente a outro nosocômio, tudo isso com o conhecimento do superintendente do HU (fls. 774/778). De outro lado, as demais alegações não infirmam a comprovação de continuidade do serviço de anestesiologia e, assim, não são suficientes para caracterizar o risco de lesão grave ou de difícil reparação, a fim de se conceder a liminar, assim como o argumento de que o agravado reduziu o número de médicos e atua com morosidade, eis que o receio de dano é pela total paralisação do serviço, o que não ocorreu, conforme informado pelo próprio agravante à fl. 1.216.
- Dessa forma, ausente o requisito do inciso I do artigo 273 do CPC, inviável a reforma da decisão, para que seja antecipado o provimento jurisdicional.
- Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 06 de março de 2014.
Simone Schroder Ribeiro
Juíza Federal Convocada


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): SIMONE SCHRODER RIBEIRO:140
Nº de Série do Certificado: 20605344275E949A
Data e Hora: 07/03/2014 16:24:07



ORIGINAL DE FAX EM AI Nº 0030934-62.2013.4.03.0000/MS
2013.03.00.030934-9/MS
RELATORA : Juíza Federal Convocada Simone Schroder Ribeiro
AGRAVANTE : Ministerio Publico Federal
PROCURADOR : ANALICIA ORTEGA HARTZ
AGRAVADO : SERVAN ANESTESIOLOGIA E TRATAMENTO DE DOR DE CAMPO GRANDE S/S
ADVOGADO : MS005788 MS005788 ANDRE LUIZ BORGES NETTO e outro
PARTE RE' : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
PARTE RE' : Universidade Federal de Mato Grosso do Sul UFMS
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 4 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS
PETIÇÃO : OR 2013292001
RECTE : Ministerio Publico Federal
No. ORIG. : 00140292420134036000 4 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO

Agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que, em sede de ação civil pública, indeferiu pedidos de antecipação da tutela relativos ao agravado quanto à cisão parcial e à obrigação de prestar serviços de acordo com a tabela do SUS (itens a.1 e a.2), ao fundamento de que (fls. 635/666):


a) a controvérsia diz respeito aos honorários de médicos anestesistas prestadores de serviços ao SUS em Campo Grande/MS;


b) de acordo com o Poder Executivo, o TCU e o MPF/MS, os valores dos contratos devem seguir a tabela de procedimentos do SUS (artigo 26 da Lei n.º 8.080/90, c.c. artigo 9º, inciso II, da Portaria do Ministério da Saúde n.º 1.034/2010), com a qual não concordam os médicos vinculados ao agravado, que consideram as quantias irrisórias, razão pela qual pleiteiam a aplicação da tabela do órgão de classe CBHPM;


c) para o CADE a conduta da recorrida, para que a contratação de serviços médicos se realize pelos valores declinados na tabela CBHPM, é ofensiva aos princípios da ordem econômica;


d) por ocasião da segunda audiência de conciliação, o diretor do Hospital Universitário Federal informou que a utilização da tabela CBHPM no último contrato implicou o desembolso anual de R$ 1.680.000,00, o que representa R$ 140.000,00 mensais, que dividido por oito médicos disponibilizados pela SERVAN ao HU resulta em R$ 17.500,00 brutos mensais per capita e aproximadamente R$ 10.500,00 líquidos, ao passo que pela tabela do SUS essa mesma conta é de R$ 2.400,00 líquidos para cada médico;


e) os preços da tabela SUS, portanto, são manifestamente impraticáveis, uma vez que não remuneram adequadamente médicos especialistas, mestres e doutores na condição de autônomos, sem direito a férias, décimo terceiro, aviso prévio, aposentadoria, adicional noturno etc, que trabalham dia e noite, todos os dias da semana, inclusive aos domingos e feriados;


f) não é possível defender a justeza de uma tabela que prevê consulta médica com profissional qualificado e ao preço de R$ 10,00 brutos, equivalentes a R$ 6,00 líquidos, assim como não se podem reputar exorbitantes os honorários de R$ 209,00 para a execução de anestesia destinada a atos cirúrgicos de apendicite, hemorróida, fratura de antebraço ou retirada de mama, prevista na tabela CBHPM;


g) o artigo 5º, inciso II, da CF/88 garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, assim, o profissional não é obrigado a prestar seu serviço mediante remuneração quase simbólica, considerado seu grau de instrução e área de atuação profissional;


h) a tabela do SUS, segundo o secretário de saúde municipal não sofre reajuste desde 1996, ou seja, há 17 anos;


i) cabe ao Estado remunerar esses profissionais de forma digna, em atenção à dignidade da pessoa humana e o reconhecimento aos valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV, da CF/88), bem como garantir o direito à vida e à saúde (artigos 5º, caput, e 6º, caput, 196 e 197 da CF/88) mediante seus próprios meios ou por meio de terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;


j) o artigo 26 da Lei do SUS estabelece que os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema único de Saúde - SUS, mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;


k) pode-se constatar o descompasso da tabela SUS com o mercado, como por exemplo, a bolsa destinada aos médicos estrangeiros do projeto Mais Médicos para o Brasil, que com a ajuda de custo para moradia e alimentação resulta no valor de R$ 11.957,49 (artigo 22, §1º, da Portaria n.º 1.369/2013 e Portaria Interministerial n.º 2.891/2013), para os médicos que optaram por Campo Grande;


l) de acordo com o diretor do HU, a recém criada EBSERH, que em breve assumirá o Hospital Universitário, lançará concurso púbico para a contratação de médicos com salário bruto de R$ 12.800,00, para uma jornada de 24 horas semanais, bem como pelo mesmo tempo de 56 horas semanais prestadas pelos médicos do SRERVAN ao HU o empregado médico da EBSERH receberá R$ 15.155,00, acrescidos dos reflexos decorrentes da relação trabalhista;


m) os médicos têm o mesmo direito à justa remuneração, como recebem os advogados, segundo a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, pagos pelo Estado;


n) a Resolução nº 1.931/09 (Código de Ética Médica) do Conselho Federal de Medicina assegura ao médico o direito de estabelecer seus honorários de forma justa e digna (Capítulo II, inciso X) e lhes faculta, inclusive, suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe não o remunerar digna e justamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência (Capítulo II, inciso V);


o) a falta de médicos no HU pode estar relacionada com a baixa remuneração até hoje oferecida, diante da interpretação da União acerca da aplicação da tabela SUS sem nenhuma discussão sobre sua defasagem;


p) é prematuro concluir, para fins de cisão imediata do SERVAN, que a recusa dos profissionais em aceitar valores que consideram afrontosos àqueles estabelecidos pelo respectivo conselho (CBHPM) e em desacordo com o mercado ditado pela própria União (Mais Médicos e EBSERH) configura ilícito civil contra a ordem econômica;


q) demonstrado provisoriamente que o paciente do SUS não é prejudicado pela indispensável atuação do agravado, deve-se optar por medidas que atendam ao princípio da preservação da empresa (artigo 174, §2º, da CF/88).


A agravante sustenta, em síntese, que:


a) o agravado congrega 97% dos médicos anestesiologistas de Campo Grande e passou a prestar serviços para todos os grandes hospitais dessa Capital, com a exigência de remuneração inegociável, fundada, inicialmente na tabela da Associação Médica Brasileira (AMB) e, a partir da Resolução CFM nº 1.673/03, também na tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), considerada "padrão e mínimo ético para o sistema de saúde complementar";


b) antes da constituição do SERVAN, a Sociedade de Anestesiologisa de Mato Grosso do Sul - SAEMS praticava conduta semelhante à do agravado e, em razão disso, foi punida pelo CADE por configurar a infração prevista no artigo 20, inciso IV, c.c. artigo 21, inciso II, da Lei n.º 8.884/94;


c) as ações concertadas dos integrantes do agravado frustraram os concursos públicos abertos para anestesistas;


d) a tabela CBHPM, voltada aos estabelecimentos privados, resulta em valores de até 1.600% superiores à tabela SUS e teve a expressão "mínimo e ético" declarada nula em ação civil pública promovida pela agravante, processo que ainda está pendente no TRF da 3ª Região;


e) em 2009, o Hospital São Julião suspendeu a realização de cirurgias eletivas pelo SUS em razão da negativa em reajustar os serviços do SERVAN segundo a tabela CBHPM, o que gerou a inauguração do procedimento administrativo 1.21.000.001437/2008-41 no MPF, que culminou com fortes indícios de conduta anticoncorrencial e abertura de investigação pelo CAD e instauração de inquérito policial;


f) situação idêntica ocorreu com a Santa Casa e houve também tentativa de paralisação dos serviços pela SERVAN em face do Hospital Regional durante as tratativas de pagamento de valores atrasados;


g) quanto ao Hospital Universitário, que mantém contrato com a SERVAN desde 2001, o relatório da situação orçamentária/financeira demonstra um grande comprometimento de sua renda só com o pagamento de uma categoria de profissionais, o que prejudica os demais serviços prestados aos usuários do SUS;


h) o sistema único de saúde está prestes a sofrer novo colapso em razão das exigências irrazoadas da SERVAN ao Hospital Universitário, que não tem condições orçamentárias de arcar com o pagamento dos serviços de anestesiologia segundo a tabela CBHPM para renovação do contrato que se encerra, em 25.11.2013;


i) a decisão em análise não atentou para o direito à saúde da população brasileira, uma vez que preferiu manter o privilégio de poucos que resolveram se cartelizar, para agir à margem da lei e cobrar preços excessivos muito além da tabela do SUS, prática condenada desde o século IV antes de Cristo na Grécia antiga e que viola as Constituições Federais brasileiras desde a de 1934, bem como a legislação infraconstitucional, como os artigos 2º, inciso IV e 3º, inciso I, do Decreto-Lei nº 869/38, Decreto-Lei nº 7.666/45, Leis nº 1.521/51, 1.522/51, 4.137/62, 8.158/91, 8.884/94 e 12.529/2011;


j) há uma terceirização ilícita de serviços públicos essenciais (área da saúde) por meio de anômalo contrato de fornecimento de mão-de-obra celebrado entre o Estado e uma pessoa jurídica, o que afronta os princípios fundamentais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e, especialmente, do concurso público, previstos no artigo 37, caput e inciso II, da CF/88;


k) a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho afasta categoricamente a possibilidade de intermediação de mão-de-obra em atividade-fim do tomador de serviço privado ou público;


l) no plano da administração pública federal, a intermediação de mão-de-obra é proibida expressamente em área finalística, conforme artigos 1º e 4º do Decreto nº 2.271/97;


m) o SERVAN cartelizou o mercado de prestação de serviços médicos de anestesiologia em Campo Grande/MS, a teor do Anexo I da Resolução 20/99 do CADE;


n) os dirigentes de todos os hospitais de Campo Grande, em depoimento no inquérito policial nº 720/2009, instaurado para apurar eventuais crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo perpetrados pelo SERVAN, foram unânimes em afirmar que não existem profissionais anestesiologistas que desejem se cadastrar de forma individual, de maneira que não há concorrência entre os médicos e, em conseqüência, todos os hospitais são obrigados a contratar o SERVAN, que assumiu uma posição de monopólio do mercado (artigo 36, inciso I, da Lei n.º 12.259/2011);


o) o SERVAN exerce de maneira abusiva a posição dominante, uma vez que detém o domínio do mercado relevante de serviços de anestesiologia no Município de Campo Grande, bem como aumentou arbitrariamente os preços dos seus serviços e impôs mudança nas tabelas de acordo com a sua conveniência, a fim de aumentar o lucro de seus sócios, condutas que produzem os efeitos previstos no artigo 36, incisos II e IV, da Lei n.º 12.529/2011;


p) a tabela do SUS é utilizada exclusivamente para a transferência de recursos ao hospital pelos procedimentos que realiza e não para pagamento aos médicos pelos serviços prestados, o que é feito mediante verbas independentes transferidas aos nosocômios para pagamento dos salários de seus servidores concursados, que têm todos os direitos trabalhistas garantidos;


q) não resta dúvida da ilicitude da conduta do SERVAN, que por meio da cartelização impede, por longos anos, o sucesso de concursos públicos e impõe tabela com preços mais favoráveis aos seus interesses, em detrimento da população, que está privada dos serviços médicos no Hospital Universitário, o que justifica determinação judicial para que o serviço seja prestado segundo a tabela SUS até a realização de concurso público;


r) também deve ser deferido o pedido, em antecipação de tutela, de cisão do SERVAN, para que cessem as ameaças de paralisação dos médicos no serviço público e possibilite que os interessados inscrevam-se no iminente concurso público para médico anestesista do Hospital Universitário.


Pleiteou a concessão de antecipação da tutela recursal, à vista do fumus boni iuris, conforme explicitado, e do periculum in mora, em razão de a população de Campo Grande estar na iminência de sofrer, em pleno final do ano, a paralisação total das atividades do Hospital Universitário e, consequentemente, lotar os demais hospitais da cidade.


Às fls. 684/692 manifestou se a Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, no sentido de aderir ao pedido de concessão da tutela formulado pelo agravante, a fim de que não haja solução de continuidade na prestação dos serviços públicos essenciais de saúde aos pacientes do SUS no âmbito do hospital universitário da FUFMS.


Às fls. 694/719 o agravado informou a continuidade da prestação dos serviços médicos, conforme documentos acostados, o que evidencia a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação a justificar a liminar recursal pleiteada.


A tutela recursal antecipada foi indeferida, conforme decisão de fls. 723/727.


Às fls. 729/753, o MPF manifestou-se e juntou documentos, a fim de comprovar a necessidade de concessão da tutela recursal antecipada. Argumenta que:


a) houve paralisação parcial dos serviços ordinários de anestesiologia, conforme manifestação do superintendente do Hospital Universitário de que um anestesista do agravado recusou-se a atender um paciente, por não ser caso de urgência;


b) os anestesistas do SERVAN atuam em verdadeira "operação tartaruga", conforme narrado na ata de audiência nº 004/2014 e nos Ofícios nº 285/2013/GAB/SUP/ NHU/UFMS e 012/2014-SUP/NHU/UFMS, com a negativa de cumprir com as atividades médicas necessárias ao adequado funcionamento do Hospital Universitário, com atraso nas cirurgias, oposição de empecilhos burocráticos, resistência à realização dos trabalhos, reclamações constantes durante a realização de operações cirúrgicas e redução do número de anestesistas para o atendimento do Hospital;


c) essa situação configura não apenas ameaça concreta, mas efetiva paralisação parcial dos serviços médicos do HU, em prejuízo dos pacientes, sobretudo em casos de urgência, que culminará com a paralisação integral dos serviços e óbitos dos menos favorecidos.


Às fls. 756/757, Servan Anestesiologia informou que o serviço de anestesia do hospital universitário não está paralisado e juntou documentos nesse sentido, especialmente, quanto aos procedimentos que envolvem urgência, emergências e eletivas de janeiro de 2014 (fls. 758/778), de maneira que não subsiste o argumento da agravante para que seja concedida a tutela antecipada.


Às fls. 779/795, foi apresentada contraminuta, na qual se sustenta, em suma, que:


a) entre os anos de 1970 e 1972, alguns médicos especialistas em anestesiologia se uniram, com o intuito de organizar o trabalho, o que resultou na formação de escala de plantão, distribuição de profissionais em todos os estabelecimentos de saúde, com rodízio entre eles, o que evitou a falta de anestesistas e possibilitou a prestação do serviço de maneira ininterrupta, sob sua responsabilidade, o que de imediato beneficiou a população;


b) para substituir o serviço público que não funcionava a contento e para atender exigências legais, o grupo de anestesistas saiu da informalidade e criou a Servan Anestesiologia, no ano de 2000, para participar de licitações públicas no hospital universitário;


c) com o passar dos anos, alguns sócios saíram e outros chegaram, o que gerou várias alterações contratuais. Atualmente são 82 sócios, num universo de 124 anestesistas em exercício no Estado do Mato Grosso do Sul, dos quais 90 em Campo Grande, 19 em Dourados, 5 em Três Lagoas, 2 em Corumbá e 8 em outras cidades;


d) os ex-sócios Fábio Vinícius Benevenuto Feltrim e Paulo Henrique Mariano se desligaram do agravado para fundar pessoa jurídica concorrente, a Asa Anestesiologia;


e) desde 2003 nas negociações contratuais o recorrido busca a remuneração profissional baseada na CBHPM - Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, que não implica qualquer abuso, ganância ou busca desenfreada pelo lucro. A título de exemplo, enquanto o SUS paga R$ 10,00 brutos por uma consulta, a CBHPM prevê o valor de R$ 64,24;


f) nesse sentido, outras especialidades médicas (endoscopia, angiologia/cirurgia vascular, oftalmologia, otorrinolaringologia e urologia) atuam em Campo Grande na forma de cooperativas, o que certamente não é ilícito;


g) a CBHPM, questionada judicialmente pelo MPF teve por nulas as expressões "mínimo" e "ético", mantida íntegra quanto ao restante;


h) já firmou TAC com o MPF, a fim de se obrigar a não cobrar preços abusivos dos consumidores e ficou autorizado a utilizar a CBHPM, sem exceder a 20% do valor nela previsto e, quanto aos honorários particulares, não cobrar mais que 40% dos honorários do cirurgião;


i) atua em conformidade com a lei, na busca da dignidade a partir da remuneração dos trabalhos que realizam, nos termos da lei de sociedade simples (artigo 997 e seguintes do CC), com base nas regras da livre iniciativa, ateor dos artigos 5º, inciso XIII, e 170 da CF/88;


j) mesmo com o contrato vencido com o hospital universitário, continua a prestar serviços não só nos casos de urgências e emergências, mas, também, em cirurgias eletivas;


k) nunca deixou de negociar com o hospital universitário, conforme se observa da resposta enviada pelo Diretor-Geral quando o contrato estava prestes a vencer, bem como ofereceu proposta de acordo na primeira audiência (em caso de impossibilidade de adoção da CBHPM como referência, o pagamento será realizado pelo produtividade de acordo com a tabela SUS, mais a remuneração por plantões) de conciliação, que foi renovado em ofício ao Diretor-Geral do HU;


l) não há infração à ordem econômica, mas, sim, organização do trabalho e remuneração eticamente aceitável, de maneira que não pode vingar a pretensão do MPF de obrigar o agravado a trabalhar para o hospital universitário, com a remuneração da tabela SUS;


m) não está caracterizada a formação de cartel, pois para tanto é necessária um ajuste, um acordo entre empresas para restringir ou eliminar a concorrência e, no caso dos autos, o SERVAN não surgiu e nem se mantém pelo "acordo entre empresas", senão pela união de médicos que buscam uma remuneração que não seja vil;


n) a organização do trabalho por inetrmédio de pesoa jurídica que tem fins lucrativos, ainda que congregue a maioria dos profissionais de uma especialidade não impede que outros profissionais trabalhem no setor, tanto que em Campo Grande atuam isoladamente alguns outros anestesistas, bem como há empresa concorrente, a Asa Anestesiologia, que presta serviço ao Hospital São Julião atualmente pelo mesmo valor praticado pelo agravado, segundo informações de seu sócio;


o) a utilização da CBHPM no contrato com o hospital universitário partiu de previsão do edital da licitação, da qual o SERVAN participou e venceu;


p) o Diretor-Geral do HU, o MPF e o Secretário Municipal de Saúde reputam justa a reivindicação salarial buscada pelo agravado;


q) não está configurado nenhum ilícito, que justifique o acolhimento do recurso, nos termos do artigo 186 do CC, de maneira que é inviável a condenação do agravado para que mantenha o serviço de anestesiologia no HU, com remuneração da tabela SUS e sua condenação a cindir a sociedade, para que passe a congregar no máximo 20% dos médicos da especialidade.


Às fls. 1122/1145, 1146/1174, 1214/1226 e 1234/1240 o MPF manifestou-se pela necessidade de concessão da tutela recursal antecipada e juntou documentos, a fim de comprovar a alegada paralisação parcial dos serviços ordinários de anestesiologia e descumprimento do acordado em audiência, quanto à permanência da prestação dos serviços.


Às fls. 1241/1425 peticionou o agravado, a fim de informar que o serviço de anestsiologia ao Hospital Universitário de Campo Grande/MS não está paralisado, conforme documentos que comprovam a realização, no período de 26/11/2013 a 24/02/2014, de 726 procedimentos de urgência, emergência e eletivo realizados no centro cirúrgico, 244 procedimentos atendidos de urgência, emergência e eletivo realizados no centro obstetra, 2 procedimentos atendidos no centro hemodinâmico e 4 procedimentos atendidos de tomografia.


É o relatório.



VOTO

Na inicial da ação civil pública ajuizada, a agravante pleiteou a concessão de liminar, a fim de que (fls. 158, verso/159):


a) o agravado mantenha, pelo prazo de 180 dias ou aquele que se fizer necessário para impedir a paralisação dos atendimentos, a prestação de serviços de anestesiologia ao hospital universitário mediante remuneração segunda a tabela fixada para o SUS, sob pena de multa de R$ 25.000,00 por cada dia que não houver atendimento de anestesista no referido hospital;


b) seja determinada a cisão do recorrido, nos termos do artigo 38, inciso V, da Lei n.º 12.259/2011, para que passe a congregar, no máximo, 20% dos médicos anestesiologistas em cada município do Estado do Mato Grosso do Sul, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00, ou, sucessivamente, a suspensão das atividades do Servan até a decisão final da ação;


c) seja determinado à União é à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul que adotem as providências necessárias à criação das vagas e abertura de concurso público para provimento, no prazo máximo de 180 dias, de tantos cargos de médicos anestesistas quantos forem necessários para o atendimento da demanda do Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00;


d) seja determinado para a Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul que se abstenha de terceirizar o serviço de anestesiologia, inclusive e especialmente ao Servan, depois da posse dos médicos anestesistas aprovados no concurso.


O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de antecipação da tutela direcionado apenas contra o agravado Servan (itens a.1 e a.2 - fls.635/666). Dessa decisão foi interposto o presente agravo de instrumento, que busca sua reforma nesse sentido.


Estabelece o artigo 273 do CPC, verbis:


"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. [ressaltei]

Conforme asseverado na decisão de fls. 723/727, evidencia-se que a outorga da antecipação da tutela exige, para o seu deferimento, a verossimilhança das alegações, a existência de prova inequívoca e, também, a caracterização de uma das situações descritas nos incisos I e II do artigo 273 anteriormente transcrito. In casu, não há qualquer argumento que se enquadre no citado inciso II e, no que toca ao I, foi desenvolvido o seguinte argumento (fls. 135, verso, e 136):


"Por outro lado, no que se refere ao perigo da demora (periculum in mora), cumpre pontuar que, acaso não apreciada imediatamente por esse Tribunal, a população de Campo Grande sofrerá, em pleno final de ano, com a paralisação total das atividades do Hospital Universitário e, consequentemente, assoberbamento dos demais hospitais da Cidade, quiça do Estado, já superlotados.
Os documentos anexos demonstram que, desde outubro, tem-se notado superlotação acima do normal em todos os grandes hospitais públicos de Campo Grande (Santa Casa, Hospital Regional e Hospital Universitário). O Hospital Regional, ciente da notícia da possível paralisação dos atendimentos no Hospital Universitário, e embasado no excesso de pacientes, já manifestou que "não tem condições de absorvera demanda, total ou parcial, proveniente da redução ou paralisação dos serviços de anestesiologia no Hospital Universitário/UFMS".
Diversos ofícios oriundos da Santa Casa de Campo Grande, datados de 12, 13, 14, 21 e 22 de novembro passado, noticiam situação preocupante, superlotação e pacientes em ventilação mecânica.
A preocupação com falta de leitos, inclusive de UTI adulto, antes mesmo da efetiva paralisação dos serviços de anestesiologia no Hospital Universitário, resultou na expedição da Recomendação nº 04/2013 pela 32ª Promotoria de Justiça, para que o Prefeito Municipal adote as medidas administrativas necessárias e cumpra o seu dever legal de garantir o acesso à prestação dos serviços de saúde, com a disponibilidade de leitos hospitalares necessários aos usuários do SUS, inclusive leitos de UTI adulto.
Tudo demonstra que a saúde pública em Campo Grande está fortemente ameaçada. É imperiosa a antecipação imediata da tutela."

No decorrer deste recurso, a agravante peticionou para juntar documentos e reiterar a necessidade de concessão da antecipação da tutela (fls. 729/753, 1.122/1.145, 1.146/1.174 e 1.214/1.226), aos argumentos de que: a) houve paralisação parcial dos serviços ordinários de anestesiologia, conforme manifestação do superintendente do Hospital Universitário de que um anestesista do agravado recusou-se a atender um paciente, por não ser caso de urgência; b) os anestesistas do SERVAN atuam em verdadeira "operação tartaruga", conforme narrado na ata de audiência nº 004/2014 e nos Ofícios nº 285/2013/GAB/SUP/ NHU/UFMS e 012/2014-SUP/NHU/UFMS, com a negativa de cumprir com as atividades médicas necessárias ao adequado funcionamento do Hospital Universitário, com atraso nas cirurgias, oposição de empecilhos burocráticos, resistência à realização dos trabalhos, reclamações constantes durante a realização de operações cirúrgicas e redução do número de anestesistas para o atendimento do Hospital; c) houve descumprimento do acordado em audiência, quanto à permanência da prestação dos serviços; e d) essa situação configura não apenas ameaça concreta, mas efetiva paralisação parcial dos serviços médicos do HU, em prejuízo dos pacientes, sobretudo em casos de urgência, que culminará com a paralisação integral dos serviços e óbitos dos menos favorecidos.


Em contrapartida, o agravado também peticionou e juntou documentos comprobatórios (fls.684/720, 756/778 e 1241/1425), a fim de demonstrar que não houve solução de continuidade dos serviços de anestesiologia prestados ao HU, no período de 26/11/2013 a 24/02/2014, de maneira que não subsiste o argumento da agravante para que seja concedida a tutela antecipada.


Da documentação acostada aos autos pelas partes, conclui-se que não há, neste momento, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à população que se vale dos serviços prestados pelo hospital universitário, que justifique a reforma da decisão de primeiro grau. O agravado não paralisou suas atividades de anestesiologia, conforme documentos juntados que demonstram a atuação de médicos especialistas em anestesia no período de 26/11/2013 a 24/02/2014 (fls.684/720, 756/778 e 1241/1425). O MPF aduz que houve paralisação parcial, em razão do não atendimento ao paciente Alex Fabiano Cunha de Almeida (fls. 732/744), bem como em virtude da redução do número de médicos anestesistas, o que acarreta redução no atendimento, remarcações e decréscimo do número de cirurgias (fls. 1.146/1.174). No entanto, a aduzida negativa de atendimento foi contestada, no sentido de que a cirurgia somente poderia ter sido realizada com a presença de um médico ortopedista preceptor, que não compareceu até a transferência do paciente a outro nosocômio, tudo isso com o conhecimento do superintendente do HU (fls. 774/778). De outro lado, as demais alegações e documentos (fls. 1214/1226 e 1234/1240) não infirmam a comprovação de continuidade do serviço de anestesiologia e, assim, não são suficientes para caracterizar o risco de lesão grave ou de difícil reparação, a fim de se conceder a liminar, assim como o argumento de que o agravado reduziu o número de médicos e atua com morosidade, eis que o receio de dano é pela total paralisação do serviço, o que não ocorreu, conforme informado pelo próprio agravante à fl. 1.216.


Dessa forma, ausente o requisito do inciso I do artigo 273 do CPC, inviável a reforma da decisão, para que seja antecipado o provimento jurisdicional. Nesse sentido, destaco:


"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. REEXAME DE PROVA.
1. Nos termos do art. 273, I, do CPC, a concessão de tutela antecipada impõe que "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação". A verificação de tal requisito demanda necessariamente o revolvimento das circunstâncias fáticas da causa.
2. Por outro lado, restando incontroverso que o pedido de antecipação de tutela foi indeferido em face da não-comprovação da existência de fraude e de prova falsa, revela-se inviável a reforma do acórdão recorrido, porquanto implicaria em alterar a valoração dos fatos e provas que foram apurados pelo Tribunal de origem, o que é obstado pelo disposto na Súmula 7 desta Corte, cujo enunciado veda ao STJ, em sede de recurso especial, a emissão de juízo apenas com base na prova contida nos autos, olvidando-se da missão que lhe foi atribuída pela Carta Magna, a de uniformizar a interpretação de lei infraconstitucional.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no Ag 583184 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2004/0009254-0 - Ministra DENISE ARRUDA - T1 - PRIMEIRA TURMA - 05/05/2005 - DJ 20/06/2005 p. 130)(grifei).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.


É como voto.


Simone Schroder Ribeiro
Juíza Federal Convocada


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