PENAL E PROCESSO PENAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1º, INC. I e IV, DA LEI N.º 8.137/90 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTAMENTO - SUPRESSÃO DE TRIBUTOS MEDIANTE A OMISSÃO DE RECEITAS E UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS RÉUS - DOSIMETRIA DAS PENAS MANTIDA - REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Narra a denúncia que em virtude da Operação São Paulo - I, foi determinada a realização de diligência em empresa sediada nesta capital, ocasião na qual a autoridade policial logrou êxito em apreender diversos documentos contábeis, dentre os quais notas fiscais emitidas em nome de outras pessoas jurídicas e duplicatas em branco, além de cheques nos quais figuravam como emitentes pessoas diversas. Diante dos fatos, foi solicitada à Receita Federal a realização de análise contábil nos documentos apreendidos, bem como a instauração de ação fiscal.

2. A Receita Federal constatou que a pessoa jurídica diligenciada utilizou-se em suas operações comerciais de documentação fiscal inidônea, pertencente a empresas consideradas inaptas pelo Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Ademais, a movimentação financeira da empresa autuada mostrou-se incompatível com as receitas declaradas nos anos-calendário 2001 e 2002, a caracterizar omissão de receitas, com a consequente supressão de tributos (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL).

3. O fato de o réu não constar formalmente no contrato social da pessoa jurídica fiscalizada, como um de seus representantes legais, é irrelevante para fins de responsabilização criminal. Assim como a mera condição de sócio não é suficiente, por si só, para a persecução penal - cabendo à acusação demonstrar indícios de que o acusado efetivamente participou das ações delituosas -, aquele que administra, de fato, a pessoa jurídica, responde pelos ilícitos praticados nessa condição, na medida de sua culpabilidade, de acordo com o art. 11 da Lei n.º 8.137/90. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

4. A materialidade delitiva restou comprovada por meio do procedimento administrativo fiscal acostado aos autos, composto, em especial, pela Representação Fiscal Para Fins Penais, Termo de Início de Fiscalização, Termo de Constatação Fiscal e Responsabilidade Tributária, Termo de Re-Ratificação do Auto de Infração, Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Auto de Infração - Contribuição para o Programa de Integração Social, Auto de Infração - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, Auto de Infração - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Termo de Encerramento, lavrado em 18/08/2005, e Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário, os quais demonstram que a empresa diligenciada movimentou recursos financeiros incompatíveis com os rendimentos declarados ao Fisco, caracterizando omissão de receitas, bem como se utilizou de documentação fiscal inidônea.

5. Afastamento da alegação defensiva de que as provas produzidas pela autoridade policial seriam ilícitas. Busca e apreensão franqueada pelo réu. Questão amplamente debatida em sede de habeas corpus, perante esta Corte, o C. STJ e o E. STF.

6. Ausência de indícios nos autos de que as declarações do réu em inquérito teriam sido tomadas sob coação, mormente porque não restou demonstrado que a autoridade policial tivesse qualquer interesse na condenação do acusado.

7. À vista do contrato social, da confissão da ré e de depoimento testemunhal, não há dúvida em se concluir que Dilcea figurava como uma das responsáveis pela administração da empresa autuada.

8. Autoria de Antonio igualmente comprovada, ante o teor do interrogatório da corré e dos depoimentos testemunhais colhidos em inquérito e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando patente que o acusado figurava como um dos responsáveis pela administração da pessoa jurídica diligenciada, ainda que não constasse formalmente do ato constitutivo da empresa.

9. Manutenção das condenações.

10. Pena base mantida, porquanto não foi aplicado o art. 12, inc. I, da Lei n.º 8.137/90 na terceira fase de fixação das reprimendas, o qual prevê a hipótese de "grave dano à coletividade" como causa de aumento de pena. Graves consequências do crime devidamente sopesadas, tendo o delito ocasionado a supressão de R$ 1.054.970,87 (um milhão, cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta reais e oitenta e sete centavos) em tributos, referente aos exercícios de 2001 e 2002 (valores atualizados até 29/07/2005).

11. Manutenção do regime inicial aberto e das substituições das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

12. Apelação improvida.

São Paulo, 31 de março de 2014.

Trata-se de apelação interposta por Antonio Abreu Machado e Dilcea Vieira de Sousa, em face da r. sentença de fls. 828/835, proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que os condenou, cada qual, como incurso nas penas do artigo 1º, incisos I e IV, da Lei n.º 8.137/90, a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e a multa de 05 (cinco) salários mínimos, substituídas as penas privativas de liberdade pela prestação de serviços à comunidade, por 08 (oito) horas semanais durante o prazo imposto para a reclusão, mais a entrega de 20 (vinte) cestas básicas, no valor de R$ 80,00 (oitenta reais) cada, ambas à entidade "Casas André Luiz", localizada em Guarulhos/SP.

Em razões de fls. 840/841, a defesa alega, preliminarmente, que Antonio é parte ilegítima na relação processual, vez que não consta no contrato social como representante legal da pessoa jurídica autuada.

No mérito, aduz que a prova colhida pela autoridade policial é ilícita, porquanto obtida sem ordem judicial. Ademais, sustenta que as declarações de Antonio, em inquérito, não possuem valor probante, na medida em que prestadas sem defensor e sob coação, pelo que requer a absolvição dos acusados, por ausência de provas.

Contrarrazões ministeriais às fls. 852/855, pelo improvimento da apelação interposta.

Às fls. 873/875, o novo procurador dos réus ratificou as razões de apelação ofertadas pelos antigos patronos, requerendo seu aditamento no que tange à ilegitimidade de parte de Antonio, para que o mesmo seja excluído do pólo passivo da presente ação penal com base no princípio in dubio pro reo, uma vez que a testemunha de acusação incriminou o réu atribuindo-lhe funções que jamais exercera. Alega que o acusado figurava, à época dos fatos, como gerente de vendas da pessoa jurídica autuada, apresentando-se como proprietário da empresa apenas por estratégia de marketing, o que restou confirmado pela testemunha de defesa, não infirmada satisfatoriamente no presente feito.

Igualmente, houve aditamento das razões de apelação quanto à dosimetria das penas fixadas, porquanto aduz que a defesa contestou por diversas vezes a documentação trazida aos autos, a qual fora colhida ilegalmente pela autoridade policial, que adentrou as dependências da empresa sem autorização judicial.

Em parecer de fls. 884/901, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

Narra a denúncia que em virtude da Operação São Paulo - I, foi determinada a realização de diligência na empresa NAXA TECNOLOGIA LTDA., sediada nesta capital, ocasião na qual a autoridade policial logrou êxito em apreender diversos documentos contábeis, dentre os quais notas fiscais emitidas em nome de outras pessoas jurídicas e duplicatas em branco, além de cheques nos quais figuravam como emitentes pessoas diversas. Diante dos fatos, foi solicitada à Receita Federal a realização de análise contábil nos documentos apreendidos, bem como a instauração de ação fiscal.

A Receita Federal constatou, então, que a pessoa jurídica diligenciada utilizou-se em suas operações comerciais de documentação fiscal inidônea, pertencente a empresas consideradas inaptas pelo Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, tais como Panatec Ind. e Com. Dist. Importação e Exportação Ltda. e Nasa Computadores e Sistemas Ltda..

Ainda de acordo com a inicial acusatória, a movimentação financeira da empresa NAXA TECNOLOGIA LTDA. mostrou-se incompatível com as receitas declaradas nos anos-calendário 2001 e 2002, a caracterizar omissão de receitas. Com efeito, não foi apresentada a Declaração de Informações da Pessoa Jurídica relativa ao ano-calendário 2001, DIPJ-2002, enquanto a DIPJ-2003 foi apresentada na forma de tributação pelo lucro presumido.

O Ministério Público Federal chamou atenção para a movimentação das contas bancárias investigadas, conforme quadro de fl. 03, num total de R$ 5.425.801,26 (cinco milhões, quatrocentos e vinte e cinco mil, oitocentos e um reais e vinte e seis centavos).

Concluiu, pois, pela supressão de tributos (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), em decorrência da omissão de receitas, no montante de R$ 1.054.970,87 (um milhão, cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta reais e oitenta e sete centavos), referente aos exercícios de 2001 e 2002 (valores atualizados até 29/07/2005), crédito tributário não pago, nem parcelado, com situação ativa ajuizada.

Quanto à autoria, narra que Dilcea Vieira de Sousa admitiu figurar no contrato social, sendo que as decisões administrativas seriam tomadas por ela e por Antonio Abreu Machado, conjuntamente. Este, segundo a exordial acusatória, seria administrador de fato da sociedade e, de acordo com testemunha inquirida, apresentava-se como proprietário da empresa, razão pela qual ambos foram denunciados por omitir às autoridades fazendárias informações quanto às receitas auferidas, bem como por utilizarem-se de documentos inidôneos em suas operações comerciais.

Entendo que a preliminar aventada deve ser afastada.

Com efeito, a alegação defensiva de ilegitimidade passiva de Antonio confunde-se com o próprio mérito da presente ação penal.

Ainda que assim não fosse, é cediço que o fato de o réu não constar formalmente no contrato social da pessoa jurídica fiscalizada, como um de seus representantes legais, é irrelevante para fins de responsabilização criminal. Assim como a mera condição de sócio não é suficiente, por si só, para a persecução penal - cabendo à acusação demonstrar indícios de que o acusado efetivamente participou das ações delituosas -, aquele que administra, de fato, a pessoa jurídica, responde pelos ilícitos praticados nessa condição, na medida de sua culpabilidade, de acordo com o art. 11 da Lei n.º 8.137/90.

Nesse sentido, como bem observado no parecer ministerial de fls. 888/889, "se o raciocínio do apelante fosse verdadeiro, não poderia haver a penalização de dirigentes de sociedades de fato. Por outro lado, bastaria o agente colocar a empresa em nome de terceiros - prática bem comum e que, aliás, ocorreu no presente caso - para frustrar a sua responsabilização."

Rechaço, pois, a preliminar arguida, passando à análise do mérito.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do procedimento administrativo fiscal acostado aos autos, composto, em especial, pela Representação Fiscal Para Fins Penais (fls. 238/243), Termo de Início de Fiscalização (fl. 254), Termo de Constatação Fiscal e Responsabilidade Tributária (fls. 374/380), Termo de Re-Ratificação do Auto de Infração (fl. 434), Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 442/445), Auto de Infração - Contribuição para o Programa de Integração Social (fls. 452/455), Auto de Infração - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (fls. 462/465), Auto de Infração - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 473/476), Termo de Encerramento de fl. 477, lavrado em 18/08/2005, e Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (fl. 478), os quais demonstram que a empresa NAXA TECNOLOGIA LTDA. movimentou recursos financeiros incompatíveis com os rendimentos declarados ao Fisco, caracterizando omissão de receitas, bem como se utilizou de documentação fiscal inidônea.

No caso dos autos, o ofício de fl. 525, oriundo da Procuradoria da Fazenda Nacional em São Paulo, informa que as inscrições objeto do processo administrativo em comento encontram-se na situação "ativa ajuizada", não constando pagamento ou parcelamento do referido débito.

Quanto à alegação defensiva de que as provas produzidas pela autoridade policial seriam ilícitas, porquanto a busca e apreensão realizada na empresa teria se dado sem ordem judicial, bem como porque as declarações do réu em inquérito teriam sido tomadas sob coação, tenho que não merecem prosperar.

Inicialmente, em relação à busca e apreensão, bem decidiu o MM. Juízo a quo (fl. 832) que "Antonio Abreu Machado franqueou a entrada da autoridade policial, informando até tratar-se de policiais de 'alto nível profissional'. Por outro lado, o material apreendido se limitou a duplicatas e outros papéis (cfr. fl. 112), em entendimento ao que preceitua o artigo 6º do Código de Processo Penal, ao dispor que a autoridade policial deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dos fatos e apreender objetos que tiverem relação com os fatos. A investigação feita no lugar dos fatos propicia colheita de material, no caso papéis, para formar a convicção da existência da infração penal e sua autoria."

Constata-se, ainda, que esta Quinta Turma já decidiu, em sede de habeas corpus e à unanimidade (autos n.º 2004.03.00.029232-4), pela legalidade da medida, em julgamento realizado aos 13/12/2004, cuja ementa restou assim redigida:

Ademais, a questão já foi amplamente debatida, inclusive perante o C. Superior Tribunal de Justiça e o E. Supremo Tribunal Federal, cujas ementas dos julgamentos dos habeas corpus respectivos seguem abaixo transcritas:

No tocante à arguição de que as declarações do réu em inquérito teriam sido tomadas sob coação, constato não haver qualquer indício que corrobore o quanto alegado, mormente porque não restou demonstrado que a autoridade policial tivesse qualquer interesse na condenação do acusado.

Ainda que assim não fosse, como bem observado pelo parecer ministerial (fl. 899), "as declarações na fase policial de ANTÔNIO em nada prestaram para embasar a condenação. O seu depoimento na fase inquisitorial foi apenas mencionado na sentença para rechaçar a própria alegação de ANTÔNIO ABREU de que a polícia teria agido de modo arbitrário (paradoxalmente, ANTONIO reconheceu em suas declarações que os policiais que fizeram a busca e apreensão foram policiais de 'alto nível profissional'). Logo, ainda que por hipótese tivesse ocorrido coação em seu interrogatório/declarações, estas não serviram para embasar a sua condenação, de modo que não lhe teria causado qualquer prejuízo."

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Em relação à Dilcea, constata-se da análise do contrato social de fls. 168/172 (Apenso I) que a mesma figurava como sócia da empresa NAXA TECNOLOGIA LTDA., possuindo "todos os poderes necessários a direção dos negócios sociais".

Ademais, a acusada reconheceu, em juízo (fls. 703/704), que efetivamente era sócia e administradora da pessoa jurídica, ratificando o quanto dito anteriormente, em sede policial (fls. 81/82), no sentido de que as decisões diretivas da empresa eram tomadas por ela e pelo corréu Antonio.

A testemunha Agnaldo Macedo de Motta, que figurava no contrato social como sócio, juntamente com a ré, afirmou, em inquérito (fls. 87/88) que "nunca foi sócio de fato da empresa NAXA TECNOLOGIA LTDA., situada na Rua Lorde Cockrane, nº 775 - Ipiranga, nesta capital, apenas 'emprestou' seu nome para que seu tio ANTÔNIO DE ABREU MACHADO pudesse constituir essa empresa, haja vista que o mesmo estava impedido de comercializar, em virtude de que fora decretada a falência de uma empresa que ele havia tido anteriormente."

Em juízo (fls. 636/637), disse que trabalhou na empresa em comento somente até o ano de 1996 ou 1997, e que depois de muita insistência, conseguiu que o corréu Antonio fizesse sua retirada da pessoa jurídica. A testemunha informou, ainda, que Dilcea figurava como sócia da empresa à época dos fatos, assinando cheques da pessoa jurídica.

Assim sendo, à vista do contrato social, da confissão da ré e do depoimento testemunhal, não há dúvida em se concluir que Dilcea figurava como uma das responsáveis pela administração da NAXA TECNOLOGIA LTDA.

Quanto a Antonio, tenho que as provas produzidas no presente feito demonstram que o mesmo figurava como administrador "de fato" da sociedade empresária, ao contrário do aduzido pela defesa, senão vejamos.

Além de a corré Dilcea afirmar que geria a empresa conjuntamente com o réu, o sobrinho do acusado, Agnaldo Macedo de Motta, afirmou, em juízo, que a NAXA TECNOLOGIA LTDA. era efetivamente administrada por Antonio, e que Dilcea assinava os cheques da pessoa jurídica. Disse, ainda, que trabalhou na empresa até o final de 1996, realizando serviços externos, e que posteriormente veio a saber que seu nome ainda constava no contrato social, pelo que passou a insistir para que o acusado regularizasse a situação.

Também merece destaque o depoimento prestado por Maria Elisa Hilkner Venegas (fls. 65/66), cliente da pessoa jurídica em tela, ao descrever que o réu se apresentava como responsável pela empresa, declarando que, em uma das compras, "chegou inclusive a conversar por um bom tempo com o proprietário dessa empresa, um senhor de aproximadamente cinqüenta anos, alto, forte, um pouco calvo, que atendia pelo prenome de Sr. MACHADO".

Outrossim, o Termo de Constatação Fiscal e Responsabilidade Tributária, elaborado pelo Auditor Fiscal Antonio Tavares de Lima, que, à fl. 209, corrobora a gerência "de fato" exercida pelo acusado, descrevendo o quanto segue:

Do exposto, à vista do teor do interrogatório da corré e dos depoimentos testemunhais colhidos em inquérito e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, resta patente que Antonio figurava como um dos responsáveis pela administração da NAXA TECNOLOGIA LTDA., juntamente com a corré Dilcea, ainda que não constasse, formalmente, do ato constitutivo da empresa.

No tocante ao dolo, entendo que restou configurado, ante a intenção de ambos os acusados em suprimir tributos (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), em decorrência da omissão de receitas, bem como por utilizarem-se de documentos inidôneos em suas operações comerciais. Nesse sentido, como bem ressalvado na r. sentença (fl. 834), "empresa que se utiliza de duplicatas de outra empresa, considerada inapta pelo Fisco, não pode tentar transformar o dolo em fortuita imperícia."

Por todas estas razões, de rigor a manutenção da condenação dos réus como incursos no artigo 1º, incisos I e IV, da Lei n.º 8.137/90, nos exatos termos da r. sentença a quo.

Passo, pois, à análise da dosimetria das penas.

Na primeira fase, o MM. Juízo sentenciante fixou a pena base dos acusados acima do mínimo legal, em 03 (três) anos de reclusão e multa de 05 (cinco) salários mínimos, ao entender que "o prejuízo causado pela omissão é vultuoso", reprimendas que tornou definitiva, "diante da ausência de agravantes ou atenunates".

Considerando que não foi aplicado o artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 na terceira fase de fixação da reprimenda, o qual prevê justamente a hipótese de "grave dano à coletividade" como causa de aumento de pena, mantenho a pena base tal como fixada, à vista da gravidade das "consequências do crime" - circunstância judicial desfavorável aos acusados, prevista pelo artigo 59 do Código Penal -, ocasionando a supressão de R$ 1.054.970,87 (um milhão, cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta reais e oitenta e sete centavos) em tributos, referente aos exercícios de 2001 e 2002 (valores atualizados até 29/07/2005).

Correto o regime aberto, consoante fixado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, considerando que os réus não são reincidentes, e que a pena fixada não ultrapassa 04 (quatro) anos.

Mantém-se, no mais, a r. sentença no que toca à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação, mantendo-se, in totum, a r. sentença.

É como voto.