Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e negar provimento ao recurso do Ministério Público Federal e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e por Osvaldo Firmino dos Santos contra a sentença que:

O Ministério Público Federal recorre com os seguintes argumentos:

A apelada Maria Izabel de Oliveira Santos apresentou contrarrazões de apelação (fls. 229/235).

A seu turno, Osvaldo Firmino dos Santos recorre com os seguintes argumentos:

O Ministério Público Federal apresentou contrarazões (fls. 269/273).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso da acusação e pelo parcial provimento do recurso da defesa, absolvendo-se o acusado Osvaldo Firmino dos Santos da imputação relacionada ao art. 334 do Código Penal em decorrência a aplicação do princípio da insignificância e mantendo-se sua condenação pela prática do delito do art. 17, c. c. o art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, com a redução da pena-base, à falta de antecedentes que autorizem sua majoração, e a readequação do regime prisional (fls. 277/287).

O Eminente Relator Desembargador Federal Paulo Fontes rejeitou a preliminar de nulidade da sentença, negou provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal e deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para absolvê-lo da imputação relativa ao delito do art. 334 do Código Penal, mantendo a condenação pela prática do delito do art. 17, c. c. o art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03 com a redução da pena do acusado para 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 308/312).

Acompanho o Eminente Relator quanto ao desprovimento do recurso de apelação da acusação, mantida a absolvição da corré Maria Isabel de Oliveira Santos das imputações narradas na denúncia, bem como quanto ao parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, absolvendo o acusado Osvaldo Firmino dos Santos da imputação relativa ao delito do art. 334 do Código Penal, em decorrência da aplicação do princípio da insignificância, mantida sua condenação quanto ao delito do art. 17, c. c. o art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, comprovada materialidade e autoria na conduta.

Com a devida vênia, divirjo, em parte, do Eminente Desembargador Federal Relator apenas no tocante à dosimetria da pena do acusado Osvaldo Firmino dos Santos relativa ao delito do art. 17, c. c. o art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, notadamente quanto à incidência da diminuição de pena relativa ao erro de proibição evitável (CP, art. 21, caput, in fine e parágrafo único), com a readequação do regime prisional.

Na sentença, a dosimetria das penas veio traçada nos seguintes termos:

Colacionados aos autos os registros dos processos criminais existentes em nome do acusado (fls. 114/116, 145, 147, 151, 153, 155, 157, 159, 169v., 196, 198/199), constato a existência de apenas 1 (um) outro feito de n. 000104414/1991 da 7ª Vara Criminal Federal de São Paulo (SP), com decretação da extinção da punibilidade transitada em julgado em 12.07.99 (fl. 198), o qual, por si só, não serve à exasperação da pena-base.

Reduzo, portanto, a pena-base ao mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à vista da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado.

Sem atenuantes, ou agravantes.

As lunetas apreendidas contam com 40 mm (quarenta milímetros) de objetiva e aumento regulável de até 9 (nove) vezes (Laudo n. 5791/2008, fl. 47), consistindo de acessórios de arma de fogo de uso restrito, de acordo com o art. 16, XVII, do Decreto n. 3.665/2000 (cfr. sentença, fl. 217).

Incide, assim, a causa de aumento de pena do art. 19 da Lei n. 10.826/03, que implica o aumento de pena em 1/2 (metade) se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito, o que resulta em 6 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Reconheço tenha o acusado incorrido em erro de proibição, à vista de sua atuação profissional no ramo de pesca, caça e camping, não no de armas de fogo. Contudo, admite-se tivesse condições de atingir a consciência da ilicitude do fato, uma vez que, nesse comércio, é usual a venda de artigos para tiro esportivo, com fornecedores e características próprias, diferentes das detectadas na mercadoria apreendida.

As 6 (seis) miras telescópicas (lunetas) apreendidas foram periciadas, sendo concluído que "o dispositivo examinado é projetado para uso em armas de fogo (rifles) (...) acoplado numa arma de fogo, esse dispositivo melhora a qualidade do tiro, podendo o atirador alcançar melhor precisão em tiros a distâncias maiores; assim sendo, o material questionado pode ser caracterizado, desta forma, como ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO" (Laudo n. 5791/2008, fl. 49).

Comerciante experiente com mais de 20 (vinte) anos de profissão, o acusado era administrador da loja Marlin Azul e responsável pela aquisição de materiais, conforme ele próprio admitiu (fls. 57/58, 187 e mídia à fl. 181v.) e afirmou a corré Maria Isabel de Oliveira Santos (fls. 9 e 188 e mídia à fl. 181v.), sua esposa, Rosângela das Graças de Souza Santos (fl. 51) e o vendedor Marcelo Marcelino dos Santos (fl. 6).

Não obstante o acusado alegue que as lunetas apreendidas foram entregues para venda em consignação por pessoa cuja identificação desconhece (fls. 58, 187 e mídia à fl. 181v.), é certo que expôs à venda equipamentos de origem estrangeira desacompanhados de qualquer documentação, não tendo procurado informar-se sobre sua licitude.

Em Juízo, os policiais Marcio Barbosa Lourenço e Luciano da Zavagli Martha confirmaram que foram apreendidas lunetas estrangeiras com capacidade de aumento óptico maior que o permitido na loja do acusado, desacompanhadas de documentação fiscal (fls. 182/183 e mídia à fl. 181v.).

Incide, portanto, a causa de diminuição do art. 21, caput, in fine e parágrafo único do Código Penal (erro de proibição evitável), à razão de 1/3 (um terço), totalizando as penas de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o valor do dia-multa no mínimo legal, à vista da situação econômica do réu.

Estabeleço o regime inicial aberto, com fundamento nos arts. 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade da sentença (acompanho o Relator), NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação Ministério Público Federal (acompanho o Relator) e DOU PARCIAL PROVIMENTO (em maior extensão em relação ao Relator) ao recurso de apelação do acusado Osvaldo Firmino dos Santos para absolvê-lo da imputação relativa ao delito do art. 334 do Código Penal, em decorrência da aplicação do princípio da insignificância e, mantida a condenação pela prática do delito do art. 17, c. c. o art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, reduzir a pena-base ao mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e reconhecer a causa de diminuição do art. 21, caput, in fine e parágrafo único do Código Penal (erro de proibição evitável), aplicando as penas definitivas de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos moldes supra definidos.

É o voto.

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por OSVALDO FIRMINO DOS SANTOS em face da sentença proferida pela MM. Juíza Federal da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP, que absolveu a co-ré MARIA ISABEL DE OLIVEIRA SANTOS, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, e condenou OSVALDO FIRMINO DOS SANTOS à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, por infração ao artigo 334, § 1º, alíneas "c" e "d", do Código Penal, e aos artigos 17 e 19 da Lei nº 10.826/2003. O réu foi condenado ao pagamento das custas processuais (fls. 215/218).

Consta da denúncia que:

A denúncia foi recebida em 13 de abril de 2010 (fl. 113).

Defesa preliminar de Osvaldo Firmino dos Santos, arrolando testemunhas, as fls. 138/140.

Defesa preliminar de Maria Izabel de Oliveira Santos, arrolando testemunhas, as fls. 140/142.

Decisão de fls. 149/149vº determinando o prosseguimento da ação penal e designando data para audiência de instrução e julgamento.

Testemunhas de acusação ouvidas as fls. 182/183 (mídia de fls. 181vº).

Testemunhas de defesa ouvidas as fls. 184/185 (mídia de fls. 181vº).

Testemunha comum ouvida a fl. 186 (mídia de fls. 181vº).

Interrogatório dos acusados as fls. 187/188 (mídia de fls. 181vº).

Alegações finais do Ministério Público Federal as fls. 190/192.

Alegações finais do co-réu Osvaldo as fls. 200/206.

Alegações finais da co-ré Maria Izabel as fls. 207/212.

A sentença foi prolatada em 30 de setembro de 2010 (fls. 215/218). O Parquet Federal foi intimado em 04 de outubro de 2010 e a sentença disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça em 08 de outubro de 2010 (fl. 220).

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso às fls. 222/224, argumentando, essencialmente, que a condenação da co-ré Maria Izabel de Oliveira Santos, nos termos da denúncia, é medida que se impõe em decorrência da prova produzida nos autos.

Apela o co-réu Osvaldo, por seu turno, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença por não ter sido analisada a aplicação do princípio da insignificância no caso dos autos, já que referida matéria foi tratada em alegações finais. No mérito, afirma ser cabível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho, sendo que, em relação ao delito de venda de acessórios de arma de fogo, não tinha o réu como saber que as lunetas comercializadas por ele tinham alcance maior do que o permitido por lei, incorrendo, assim, em erro de proibição, devendo ser absolvido do delito ora tratado. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, já que portador de bons antecedentes (fls. 246/263).

Com as contrarrazões aos recursos (fls. 229/235 e 269/273), os autos subiram a esta E. Corte Regional, na qual o douto Procurador Regional da República, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso da acusação e pelo parcial provimento do recurso da defesa (fls. 277/287).

É O RELATÓRIO.

A revisão.

Preliminarmente, alega o co-réu Osvaldo, ora apelante, que a sentença é nula por não ter analisado a aplicação do princípio da insignificância, o que havia sido objeto de alegações finais por parte do apelante.

Seu inconformismo não encontra eco no conjunto probatório dos autos. Analisando detidamente a instrução processual, verificamos que a decisão de fls. 149/149vº já havia analisado a questão, restando a mesma, portanto, decidida. Outrossim, referida matéria diz respeito ao mérito da questão, que será amplamente analisado por esse sodalício, que poderá, ou não, aplicar o dito princípio ao caso dos autos.

Desta feita, não sendo a matéria aventada preliminar ao mérito e sim integrante deste, tenho que a preliminar não merece prosperar, seja por já ter sido decidida, seja por confundir-se com o cerne da questão, que ora passo a tratar.

Está consolidado na Jurisprudência entendimento no sentido de que a falta de interesse da Fazenda Pública Federal na execução dos débitos fiscais de valor inferior a R$ 10.000,00, revela a insignificância do potencial lesivo dos delitos de caráter eminentemente fiscal que não ultrapassem esse patamar.

Nesse sentido confira-se o teor das seguintes ementas:

No caso dos autos, foram apreendidas, em poder do réu, mercadorias de origem estrangeira, cujo valor do tributo devido corresponde à R$ 110,00 (cento e dez reais), conforme auto de apresentação e apreensão acostado as fls. 298/300.

O montante devido não ultrapassa o limite estipulado na Lei 10.522/2002, pelo que se impõe a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho.

Vide julgados:

Nesse sentido manifestou-se o Ministério Público Federal atuante perante essa Egrégia Corte Regional, in verbis:

Com efeito, uma vez que os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a ausência de justa causa para a ação penal, cabe ao julgador, ainda que de ofício, obstar imediatamente a persecução penal, sob pena de incorrer em flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

Nesse sentido:

Assim, tenho que o réu deve ser absolvido da prática do delito previsto no artigo 344 do Código Penal.

Não prospera, ainda, o pedido de condenação da co-ré Maria Izabel. Ao analisarmos a prova produzida nos autos, verifica-se que ela não detinha poder de gerência, não realizava as compras da loja e, como afirmado em seu interrogatório, corroborado pela prova testemunhal produzida, não tinha conhecimento da ilicitude quanto à aquisição das lunetas, de uso restrito, e que deram origem aos presentes autos de ação penal.

Nesse sentido, transcrevo trecho da r. sentença de primeiro grau, in verbis:

Decididas as questões suso mencionadas, resta analisar a conduta do réu quanto ao cometimento do delito previsto no artigo 17 da Lei nº 10.826/2003.

A materialidade do delito capitulado no artigo 17 da Lei nº 10.826/03 restou sobejamente demonstrada através do auto de prisão em flagrante de fls. 02/12 e pelo laudo de exame de acessório de arma de fogo de fls. 47/49, elementos que comprovam a apreensão, no estabelecimento comercial administrado pelo acusado, dos acessórios para armas de fogo indicados na denúncia, de origem estrangeira e uso restrito, sem as devidas autorizações e notas de compra, segundo reconhece o próprio acusado em seu interrogatório de fls. 203/205.

O referido laudo pericial também informa que, nos termos do artigo 16, inciso XVII, do Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), anexo do Decreto nº 3665, de 20.11.2000, consideram-se de uso restrito dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trina e seis milímetros, o que as qualificam como de uso restrito.

Também não se controverte sobre a autoria delitiva imputada ao réu, como passaremos a demonstrar. Restou demonstrado nos autos que o réu realizava as compras para a loja. Não há como aceitar-se que recebeu as lunetas em consignação de um terceiro, do qual não possui o telefone ou outra referência para localização.

Caso aceitemos sua versão dos fatos, teremos que tratar como normal e corriqueiro o fato de o réu receber mercadoria sem verificar sua legalidade, já que este terceiro não lhe apresentou a documentação correspondente. Mais ainda, teríamos que aceitar que uma pessoa envolvida no comércio há mais de 10 (dez) anos, como por ele mesmo afirmado, não precisa se preocupar com a origem daquilo que vende.

Também não se pode desprezar o fato, comprovado nos autos, que todas as mercadorias da loja possuíam nota fiscal e tinham sua origem comprovada, à exceção das ora tratadas. Não é crível, portanto, que o réu não soubesse da ilicitude de sua conduta, já que não possuía nota fiscal e autorização para comerciar as peças mencionadas.

Nesse sentido, transcrevo trecho do parecer da Ilustríssima Procuradora Regional da República, Dra. Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, in verbis:

Por tais razões, também se tem por presente o dolo em sua conduta, posto que praticou o delito nutrido por vontade livre e consciente.

É evidente, outrossim, que o réu não incorreu em erro de proibição, até mesmo porque restou comprovado que sabia da irregularidade das mercadorias recebidas, tanto que recebeu as lunetas sem a documentação correspondente, e também não informou ter procurado saber acerca da licitude, ou não, de comerciar referidos itens.

Não encontra guarida sua alegação de que havia, inocentemente, recebido a mercadoria em "consignação" posto que, além de referida afirmação estar totalmente dissociada do conjunto probatório dos autos, o delito já estava consumado no momento em que ele expôs em sua loja citada mercadoria, praticando atividade criminosa consistente em expor à venda, nos exatos termos previstos no caput do artigo 17 da Lei nº 10.826/2003.

Com base em tais fundamentos, tem-se que a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. Passo à análise da pena.

O réu é primário e tem bons antecedentes. A certidão de fls. 169vº, apontando sentença de extinção da punibilidade, não podem exasperar a pena do réu, conforme orientação jurisprudencial pacífica. Os motivos, circunstâncias e resultado da atividade delitiva são os normais à espécie. Assim, fixo a pena do réu no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, não verifico a presença de agravantes ou atenuantes genéricas. Na terceira fase de fixação da pena, aplico a causa de aumento de pena prevista no artigo 19 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena definitiva do réu em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente até a data do pagamento.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal e dou parcial provimento ao recurso do réu para afastar a condenação pelo delito de descaminho e reduzir a pena do réu para 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente até a data do pagamento.

É COMO VOTO.