Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo em execução, nos termos do voto do Des. Fed. Paulo Fontes, acompanhado pelo Des. Fed. André Nekatschalow, vencido o Relator que lhe negava provimento.

A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir acerca da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado no caso concreto.

A decisão agravada adotou o entendimento de que a prescrição da pretensão executória tem início a partir do trânsito em julgado para a acusação, conforme expressamente previsto pelos artigos 112, I e 110, § 1º, ambos do Código Penal e, diante disso, declarou extinta a presente execução penal, pelo integral decurso do prazo prescricional de 08 (oito) anos, entre a data do trânsito em julgado para o Ministério Público Federal (18/11/2002) e a data da decisão agravada (26/03/2012).

Reconhecendo a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis. Com efeito, não se pode entender, por exemplo, que a decisão transitou em julgado para a acusação porque ela deixou de recorrer da sentença condenatória, até porque não podia fazê-lo por falta de interesse. Não há aí propriamente trânsito em julgado, pois se a apelação defensiva tiver provimento, reabrem-se para a acusação as vias recursais.

A expressão tornou-se comum, porém, em matéria de prescrição retroativa. Aqui, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele de que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio da non reformatio in pejus. Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só fazia sentido quando se admitia a execução provisória da pena, o que, aliás, era a regra no Código de Processo Penal, na sua redação original. Com efeito, o art. 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei 5.941/73), que alterou o art. 594 do CPP, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado art. 112, I, do CP.

Contudo, hoje, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009 , Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes. Seria um contra-senso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao art. 112, I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas ao contexto legislativo anterior. Assim, porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 05 de julho de 2010 (fls. 73), quando a condenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado. Não se pode, portanto, concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, uma vez que o prazo prescricional de 08 (oito) anos não se ultimou até a data do início da execução penal.

A corroborar o entendimento adotado, trago à colação recente decisão proferida pela Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa possui o seguinte teor, in verbis:

Cumpre destacar o seguinte excerto das razões de decidir adotadas no voto proferido pela Eminente Ministra Rosa Weber no julgamento do ARE-AgR 682013, publicado no DJE em 06/02/2013, in verbis:

Nesse mesmo sentido vem se posicionando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende da leitura dos seguintes precedentes:

Assim sendo, considerando que o trânsito em julgado para ambas as partes deu-se em 05/07/2010 (fls. 73), conclui-se que os fatos delituosos em tela não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de executar a pena cominada ao condenado.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL, para afastar a ocorrência da prescrição da pretensão executória e determinar o regular prosseguimento da execução penal.

É COMO VOTO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão (fls. 58/64) que decretou a extinção da punibilidade do condenado REINATO LINO DE SOUZA pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso IV, 110, §1º e 112, inciso I, todos do Código Penal.

O agravado foi condenado através de r. sentença proferida nos autos da ação penal nº 2000.61.81.000297-9 (fls. 22/32), transitada em julgado para o Ministério Público Federal em 18 de novembro de 2002 (fl. 33), ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, por infração ao artigo 168-A cc. artigo 71, do Código Penal.

A Quinta Turma desta E. Corte negou provimento ao apelo do réu, transitando em julgado o v. acórdão que não admitiu recurso especial em 05.07.2010 (fl. 73).

Em razões recursais (fls. 123/136), o Ministério Público Federal alega a inocorrência da prescrição da pretensão executória, pois o termo inicial é a data do trânsito em julgado do acórdão confirmatório da sentença condenatória, requerendo a reforma da sentença para o fim de dar seguimento à execução penal.

O agravado apresentou contrarrazões (fls. 168/179).

O MM Juízo a quo manteve a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (fl. 180).

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região, em parecer, opina pelo provimento do recurso (fls. 182/193).

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

O artigo 110, caput, do Código Penal dispõe que a prescrição, depois do trânsito em julgado da condenação, regula-se pela pena concretamente fixada na sentença.

Analisando-se isoladamente referido dispositivo, concluir-se-ia que a prescrição da pretensão executória começaria a correr somente após o trânsito em julgado para ambas as partes, momento em que, de fato, a decisão se torna imutável.

Contudo, o artigo 112, inciso I, 1ª parte, do Código Penal, estabelece que a prescrição, no caso do artigo 110, do Código Penal, começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação.

Assim, embora ainda não se possa falar em pretensão executória, já que não se pode executar a sentença em razão de princípio da presunção de inocência, a lei penal é imperativa em determinar que, com o trânsito em julgado para ambas as partes, o termo inicial da pretensão executória retroage ao dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, sendo que proferida sentença ou acórdão condenatórios e havendo recurso exclusivo da defesa, a prescrição já é regulada pela pena em concreto.

Porém, no interregno entre a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis e o trânsito em julgado da condenação para a defesa, ainda corre a prescrição da pretensão punitiva estatal. Mas, transitada em julgado a condenação para ambas as partes, por força de lei (art. 112, I, 1ª parte, CP), o início da prescrição da pretensão executória retroage à data do trânsito em julgado para a acusação.

O Pretório Excelso, em recente julgado, entendeu ser a data do trânsito em julgado a sentença condenatória para a acusação o termo inicial da prescrição executória, verbis:

A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça também é nesse sentido:

Por fim, esta C. Quinta Turma já teve oportunidade de adotar tal entendimento:

Dessa forma, apesar da análise da ocorrência da prescrição da pretensão executória ser possível apenas após o trânsito em julgado da condenação, em que se confere executividade e imutabilidade à condenação, é na data do trânsito em julgado para a acusação que se inicia a contagem do respectivo prazo prescricional.

A Lei nº 11.596/07 alterou a redação do inciso IV do artigo 117 do Código Penal para considerar que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, sendo que o acórdão meramente confirmatório, ainda que apto para contagem de prazo recursal, não é hábil para interromper a prescrição, pois caso fosse assim interpretado "seria uma interpretação extensiva desnecessária e contrária aos interesses do réu" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 611)

O entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que o acórdão confirmatório da condenação não é marco interruptivo da prescrição:

Nesse sentido também é o entendimento deste E. Tribunal:

No caso dos autos, o agravado foi condenado definitivamente ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, por infração ao artigo 168-A cc. artigo 71, do Código Penal.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 2 (dois) e 4 (quatro) anos de reclusão, aumentada em 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal. Contudo, o acréscimo decorrente da continuidade delitiva não deve ser considerado para cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos da súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal:

Portanto, a prescrição verifica-se em 04 (quatro) anos, nos termos dos artigos 109, inciso V e 110, caput, do Código Penal, transcorridos entre a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público Federal (18.11.2002) e a data da decisão ora recorrida (26.03.2012) sem que tenha se dado início ao cumprimento da pena do agravado, bem como ausentes causas de interrupção ou suspensão da prescrição, nos termos dos artigos 110, caput, 112, inciso I e 117, todos do Código Penal.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo em execução.

É o voto.