Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo, mantendo a absolvição dos acusados com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu Gilberto Freire da Silva e Marli Teresinha de Souza e Silva da imputação da prática do delito do art. 20 da Lei n. 7.492/86, por insuficiência de provas para a condenação (fls. 441/445).

Recorre com os seguintes argumentos:

Foram apresentadas contrarrazões de apelação (fls. 463/466).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação (fls. 469/473).

O Eminente Relator Desembargador Federal Paulo Fontes negou provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 480/483).

Entendeu o Ilustre Relator ser caso de manutenção da absolvição dos apelados, tendo em vista que não assinaram os documentos anexos ao contrato (Quadro de Usos e Fontes e Memorial Descritivo), subscritos por pessoa não identificada e por funcionários do agente financeiro intermediador, o que impossibilitava aferir tivessem ciência da obrigação de aplicar os recursos financiados na forma pré-estabelecida, resolvendo-se o contrato em empréstimo, não em financiamento.

Com a devida vênia, divirjo do Eminente Desembargador Federal Relator no tocante à manutenção da absolvição dos apelados.

A materialidade delitiva restou suficientemente demonstrada pelos seguintes elementos:

O investimento global previsto para o empreendimento, na época, era de R$ 582.279,00 (quinhentos e oitenta e dois mil duzentos e setenta e nove reais), sendo R$ 202.279,00 (duzentos e dois mil duzentos e setenta e nove reais) recursos próprios e R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais) financiados (cfr. fl. 37).

O Quadro de Usos e Fontes do Projeto relacionou as obras civis objeto do investimento, como plantas, canteiro de obras, fundações, muros de arrimo, piso, revestimentos, instalação elétrica e hidráulica, etc, consignado o valor total do investimento fixo em R$ 388.186,00 (trezentos e oitenta e oito mil e cento e oitenta e seis reais) e do capital de giro, em R$ 194.093,00 (cento e noventa e quatro mil e noventa e três reais) (cfr. fl. 31).

O projeto objetivava a modernização da Gilberto Freire da Silva & Cia. Ltda., empresa voltada para o comércio de peças e acessórios, oficina mecânica, elétrica, funilaria e pintura para veículos em geral, com a adequação de suas instalações às exigências da montadora Hyundai para comercialização de seus veículos, sendo previstos gastos com construção civil, detalhados em 16 (dezesseis) itens (cfr. fls. 33/37).

O financiamento foi liberado em 2 (duas) prestações, a primeira de R$ 207.941,00 (duzentos e sete mil novecentos e quarenta e um reais), em 20.07.01 e a segunda, de R$ 199.419,00 (cento e noventa e nove mil, quatrocentos e dezenove reais), em 03.10.01 (cfr. fl. 42).

As notas fiscais relativas aos materiais de construção adquiridos para a reforma das instalações da empresa datam de abril a junho de 2001, sendo, portanto, anteriores a liberação do financiamento e somam R$ 388.186,50 (trezentos e oitenta e oito mil, cento e oitenta e seis reais e cinquenta centavos) (cfr. fls. 44/50). De acordo com a Nota Técnica supramencionada, as quantidades de materiais indicadas nas notas fiscais eram incompatíveis com a situação das instalações verificadas no acompanhamento realizado na empresa.

O Contrato de Abertura de Crédito Fixo FINAME/BNDES previa a finalidade do financiamento e vinculava, especificamente, o beneficiário aos termos do Quadro de Usos e Fontes:

Note-se que referido contrato, vinculado ao custeio de operação determinada, com finalidade certa, conhecida por todas as partes resolve-se em financiamento, não em empréstimo, sendo assinado por Gilberto Freire da Silva e Marly Terezinha de Souza e Silva (cfr. fl. 82), na condição de sócios da Gilberto Freire da Silva & Cia. Ltda. (cfr. ficha cadastral JUCESP, fls. 212/213).

O apelado Gilberto declarou que todo o valor financiado foi aplicado nas finalidades a que se destinava. Em contrapartida, alegou que desconhecia as condições do contrato, tendo em vista que sua empresa foi apresentada ao Banco Royal de Investimento S.A. por intermédio do escritório de contabilidade Vanélis. Disse que desconhecia que a CND emitida em nome de sua empresa era inválida e obstaria a obtenção de crédito nos bancos oficiais e que o CNPJ registrado nas notas fiscais de aquisição de materiais de construção pertencia a Drogaria Planalto São José dos Campos Ltda. - ME, não a sua empresa. Aduziu que referidas notas eram entregues ao Banco Royal pelo escritório Vanélis (cfr. fls. 235/236 e 301/303), o que foi corroborado pelo depoimento da apelada Marli Teresinha, sua esposa (cfr. fls. 239/240 e 304/306).

Luiz Edmundo Del Negro Sutter, engenheiro do BNDES, afirmou que as notas fiscais apresentadas eram anteriores ao financiamento e que 3 (três) itens do Quadro de Usos e Fontes de maior vulto econômico, muro de arrimo, piso e estrutura metálica, não foram realizados. Adicionou que o piso apresentava espessura inferior à exigida e que o muro de arrimo existente no local fora construído anteriormente ao financiamento (fls. 350/351).

Roberto Máximo Castro, economista que atuou na fiscalização do projeto, declarou que apenas 10% (dez por cento) do valor repassado foi efetivamente aplicado no empreendimento. Disse que o muro de contenção existente no local já existia há cerca de 3 (três) anos. Constatou a presença de material de segunda mão na cobertura do galpão e no piso. Afirmou que as notas fiscais auditadas apresentavam valores e datas incompatíveis (fls. 391/392).

Maurício Brown de Lima, engenheiro do DER, inquirido em janeiro de 2011, disse que o muro de arrimo da oficina dos apelados foi construído há 5 (cinco) anos (fl. 416 e mídia à fl. 417), o que reforça a conclusão de que não foi objeto dos recursos financiados.

Assim, restou satisfatoriamente comprovada a autoria delitiva.

Em que pese a previsão contratual para a destinação de recursos financiados para o capital de giro da empresa, é incontroversa a realização apenas de parte do projeto, originalmente constituído de 16 (dezesseis) itens constantes do Memorial Descritivo, com utilização de apenas 10% (dez por cento) do valor financiado no empreendimento, conforme constou dos documentos técnicos acima citados e dos depoimentos dos agentes fiscais do BNDES, o que é suficiente para caracterizar o delito do art. 20 da Lei n. 7.492/86.

Os apelados tinham plena consciência das disposições atinentes à aplicação dos recursos repassados constantes do Contrato de Abertura de Crédito Fixo FINAME/BNDES, por eles firmado, e que aludiam expressamente ao anexo Quadro de Usos e Fontes, não obstante a subscrição deste apenas pelos funcionários do agente financeiro intermediador.

Não foram arrolados os responsáveis pelo escritório de contabilidade Vanélis, ou os executores da obra, de modo que inexiste nos autos comprovação da realização da totalidade do projeto, como afirmam os apelados.

Não apenas o valor consignado nas notas fiscais auditadas não refletiu a realidade das instalações da empresa dos apelados, como também não foi apresentado demonstrativo da aplicação dos recursos, que lhes competia contratualmente.

No que concerne à dosimetria das penas, assinalo a existência de registros criminais pretéritos em nome de Gilberto Freire da Silva (fls. 14 e 21 do apenso), sem notícia de condenação criminal definitiva (STJ, Súmula n. 444). Não constam registros criminais pretéritos em nome de Marli Teresinha de Souza e Silva (fls. 16, 20 e 22 do apenso).

A culpabilidade de Gilberto é significativa. A ele incumbia toda a documentação da empresa, sendo a atuação de Marli de somenos importância, reservada às ausências de seu marido (cfr. fls. 239 e 305).

Considerando os critérios do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no tocante ao apelado Gilberto e no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão, no tocante à apelada Marli, quantum que torno definitivo, à míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição, ou de aumento de pena.

Estabeleço o regime inicial aberto.

Arbitro a sanção pecuniária em 11 (onze) dias-multa, quanto ao apelado Gilberto, e em 10 (dez) dias multa, quanto à apelada Marli, estabelecido o valor do dia-multa no mínimo legal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de uma cesta básica mensal a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º; cfr. DELMANTO, Celso, Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 92) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), ambas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, DIVIRJO do Eminente Desembargador Federal Relator Paulo Fontes para dar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal e condenar Gilberto Freire da Silva e Marli Teresinha de Souza e Silva pela prática do delito do art. 20 da Lei n. 7.492/86, nos termos supra.

É o voto.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

Trata-se de recurso de apelação (fls. 449 e 452/458) interposto pelo Ministério Público Federal (a seguir "Apelante") contra a sentença de fls. 441/445, proferida pelo Juízo da Sexta Vara Federal Criminal Especializada de São Paulo/SP, que absolveu os réus Gilberto Freire da Silva e Marli Teresinha de Souza e Silva (doravante "Apelados" ou "Acusados") da imputação da prática do crime previsto no art. 20 da Lei n.º 7.492/1986 sob o fundamento da inexistência de provas para a condenação (art. 386, VII, do Código de Processo Penal).

Em síntese, consta da denúncia (fls. 02/05), recebida em 01.12.2006 (fls. 261/262), que, no período compreendido entre maio de 2001 e maio de 2003, os Apelados, na condição de representantes legais da empresa Gilberto Freire da Silva & Cia. Ltda., teriam aplicado em finalidade diversa da prevista em contrato os recursos provenientes de financiamento concedido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Social - BNDES no valor de R$380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais), tendo atuado como agente intermediador o Banco Royal de Investimento S.A..

Fundamentou suas razões de inconformismo (fls. 452/458), o órgão ministerial sustenta que, ao contrário do entendimento adotado pela sentença:

i) o delito previsto no art. 20 da Lei n.º 7.492/1986 consumar-se-ia ainda que apenas parte dos recursos financiados fossem aplicados em finalidade diversa daquela contratada;

ii) bem valoradas as provas dos autos, restaria incontroverso que os itens de maior vulto econômico que integravam o financiamento contratado - a saber: o muro de arrimo, o piso e as estrutura metálicas - não foram construídos pelos Acusados. Assim, ainda que se admitisse a hipótese de que os técnicos do BNDES não tenham conferido a construção de todos os 16 (dezesseis) itens financiados pelos Apelados, haveria provas suficientes, para além de uma dúvida razoável, que os recursos financiados não foram empregados nas estritas finalidades contratadas.

Com as contrarrazões (fls. 463/466), subiram os autos a esta E. Corte Federal, tendo a ilustre representante da Procuradoria Regional da República opinado, no parecer de fls. 469/473-v.º, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

1- Da conduta típica

A conduta imputada aos Acusados está tipificada no art. 20 da Lei n.º 7.492/1986 (negritado):

Em comentários ao tipo penal em referência, Rodolfo Tigre Maia leciona que (negritado):

No mesmo sentido, confira-se a lição de José Paulo Baltazar Júnior:

Fixada esta premissa, qual seja, de que o tipo penal em comento trata-se de uma norma penal em branco, que precisa ser complementada pela lei ou pelo contrato de financiamento, passa-se a analisar o caso dos autos.

2- Do caso dos autos: a ausência de provas da prática de conduta dolosa

Compulsando os autos, verifica-se que, para afirmar que houve a tredestinação dos recursos financiados junto ao BNDES por intermédio do Banco Royal de Investimento S.A., a tese acusatória e os próprios técnicos do BNDES se baseiam no Quadro de Usos e Fontes do Projeto e Memorial Descritivo trasladados, respectivamente, às fls. 31 e fls. 33/37 dos presentes autos.

Examinando estes documentos, contata-se que nenhum deles foi subscrito por qualquer dos Acusados, mas sim pelos Srs. Eronides Severo da Costa (sem qualificação) e Luiz G. Pacheco, este último qualificado como Supervisor de Operações Especiais, ambos funcionários do Banco Royal de Investimento S.A., tal como se dessume da missiva trasladada às fls. 27.

Por sua vez, o contrato assinado pelos Acusados encontra-se às fls. 78/82. Trata-se de um Contrato de Abertura de Crédito Fixo FINAME/BNDES.

A leitura atenta do contrato em questão revela alguns detalhes que se mostrarão decisivos para o deslinde da imputação formulada contra os Acusados. Vejamos.

O referido contrato, em sua cláusula 4ª, que trata justamente de sua finalidade, estabelece que "O financiamento destina-se à aquisição dos equipamentos e/ou realização dos investimentos indicados no item IV" (sublinhado). O item IV, de seu turno, sob a rubrica "Equipamentos e/ou investimentos" refere-se a "Obras civis e Capital de Giro" (sublinhado).

Há de se convir, pois, que, no contrato assinado pelos Acusados não havia uma determinação expressa de que, dentre os valores a serem aplicados em "Obras civis e Capital de Giro", quantia X deveria ser utilizada em obras e quantia Y deveria ser aplicada em capital de giro.

Ora, a toda evidência, um contrato redigido dessa forma desnatura por completo sua qualificação como financiamento. Se, segundo a jurisprudência dominante, no âmbito de aplicação da Lei n.º 7.492/1986, o contrato de financiamento se distingue do contrato de empréstimo justamente por possuir uma finalidade específica, que vincula os recursos financiados, dada a total falta de especificidade da finalidade de aplicação dos valores, tem-se de interpretar que, em verdade, os respectivos recursos foram cedidos a título de simples mútuo e que, portanto, os Acusados poderiam aplicar os valores em obras civis e/ou capital de giro nas quantidades que melhor lhes aprouvessem.

Poder-se-ia objetar a conclusão supra mediante o argumento de que, muito embora o contrato de financiamento não especificasse os percentuais a serem aplicados pelo Acusados em obras e capital de giro, tanto o Quadro de Usos e Fontes do Projeto como o Memorial Descritivo trasladados, respectivamente, às fls. 31 e fls. 33/37 dos presentes autos, poderiam suprir essa lacuna.

Sem dúvida, esse argumento consubstanciaria um óbice instransponível se não fosse por dois simples fatos.

O primeiro deles, já ressaltado, diz respeito à circunstância de que os Acusados não subscreveram nem o Quadro de Usos e Fontes do Projeto nem o Memorial Descritivo, e, portanto, não há como supor nem deduzir que eles estivessem cientes de que estavam obrigados a gastar o dinheiro financiado nos estritos termos em que imputa a Acusação.

O segundo fato a ser destacado e que se afigura tão importante quanto o primeiro diz respeito à circunstância de que em cláusula alguma do contrato assinados pelos Acusados há referência aos tais Quadro de Usos e Fontes do Projeto e Memorial Descritivo em que está lastreada toda a acusação formulada nestes autos. Trata-se, pois - é isto é bastante relevante -, de instrumentos que não faziam parte do financiamento contratado pelos Apelados e isso é facilmente perceptível na medida em que tanto um como outro não são identificados nem como apêndice nem como anexos do contrato.

É certo, todavia, que, em seus respectivos interrogatórios, os Acusados admitiram que contrataram o financiamento para fazer melhorias na sede da empresa e, contrariamente ao que afirma a denúncia, os Apelados foram enfáticos ao afirmarem que:

De outro lado, muito embora os técnicos do BNDES tenham colocado sob dúvida a construção do muro de arrimo bem como do piso (fls. 16/17, 350/351, 391/392), nada disseram sobre a falta de conclusão das demais obras elencadas no Quadro de Usos e Fontes do Projeto, notadamente sobre a pintura, a parte de bombeiros e a parte elétrica referidas pela acusada Marly Teresinha de Souza e Silva em seu interrogatório, parcialmente transcrito acima.

Nessa ordem de ideias, conquanto não se possa negar que o financiamento contratado pelos Apelados estivesse vinculado à realização de obras civis, dada a total falta de especificidade, no contrato, de como deveriam ser empregados os valores obtidos, não há cogitar-se de desvio de finalidade doloso, máxime quando, conforme previsão contratual, uma parte não especificada dos recursos financiados - que, portanto, poderia chegar a 99% (noventa e nove por cento) do total liberado - seria passível de ser utilizada como capital de giro, ou seja, poderia ser empregada nas despesas ordinárias da empresa por eles administrada.

Por sua vez, em nada alteram as conclusões acima expendidas o fato de que as notas fiscais supostamente apresentadas para demonstrar a aquisição de materiais para as obras realizadas na empresa dos Acusados tenham sido emitidas antes da liberação dos recursos referentes ao financiamento contratado.

De fato, em seu interrogatório judicial, Guilherme declarou que:

Note-se, pois, que o próprio acusado em referência negou ter entregado as notas copiadas às fls. 44/50 e fls. 162/168, no valor total de R$ 386.186,50 (trezentos e oitenta e seis mil, cento e oitenta e seis reais e cinquenta centavos) e que constavam do dossiê do financiamento arquivado junto ao Banco Royal de Investimento S.A..

Ademais, a declaração de Guilherme vai ao encontro das apurações dos próprios técnicos do BNDES, no sentido de que:

Aliás, pelo que se depreende dos autos, há fortes indícios de que o falido Banco Royal de Investimento S.A., que intermediou o contrato de financiamento contraído pelo Acusados junto ao BNDES, facilitava a contratação desse tipo de operação mediante: a) a elaboração de um projeto padrão, elaborado para a justificação do financiamento; e b) a ausência de fiscalização do projeto que vinculava a operação.

Com efeito, na Nota Técnica AOI/DEACO, reproduzida às fls. 24/25 dos autos, constata-se que, além da empresa dos Acusados, também foi identificada irregularidade no financiamento concedido pelo BNDES e intermediado pelo Banco Royal de Investimento S.A. em relação à empresa Ex Pedra Exposição e Comércio de Pedras LTDA.

Em síntese, apurou-se que o financiamento concedido a Ex Pedra Exposição e Comércio de Pedras LTDA. seguiu o mesmo modus operandi versado nestes autos, inclusive quanto ao montante contratado, a ponto de "Os valores totais dos 'investimentos realizados em obras civis, indicados nas notas fiscais das 2 operações, representam quase que exatamente os valores totais dos orçamentos nos QUF [Quadro de Usos e Fontes] das 2 FROS" (fls. 25 - negritado).

Ora, estas coincidências só vêm a corroborar a conclusão de que o Quadro de Usos e Fontes do Projeto e o Memorial Descritivo encaminhados ao BNDES como supostas partes integrantes do contrato firmado com os Acusados e sobre o quais se baseiam a tese de que houve desvio de finalidade dos valores financiados foram elaborados pelos próprios funcionários do Banco Royal de Investimento S.A., sem a participação ou a ciência deles, apenas como forma de viabilizar a operação.

A propósito, logrou-se verificar na página eletrônica do Banco Royal de Investimento S.A. disponível na Internet (http://www.bancoroyal.com.br>; link Credores; acesso em 10.03.2014), que a referida instituição financeira, cuja falência foi decretada em 30.06.2008 pelo MM. Juízo da Segunda Vara e de Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo - Foro Central (Processo n.º 583.00.2008.158186-4), tem como seu maior credor quirografário justamente o BNDES, que habilitou junto a massa falida um crédito de R$16.116.496,48 (dezesseis milhões, cento e dezesseis mil, quatrocentos e noventa e seis reais e quarenta e oito centavos), montante correspondente a significativos 49,06% (quarenta e nove por cento e seis décimos) do valor total nominal dos créditos habilitados.

Essas últimas circunstâncias acrescidas da imprecisão concernente à finalidade dos contratos de financiamentos intermediados e da completa falta de acompanhamento da execução dos aludidos contratos, constituem, a meu ver, fortes indícios de que o falido Banco Royal de Investimento S.A. aliciava pequenos empresários prometendo-lhes dinheiro do BNDES sem, contudo, explicar-lhes corretamente das estritas condições que deveriam ser observadas para a obtenção e a aplicação dos recursos.

Por sua vez, o interesse do Banco Royal de Investimento S.A. em proceder a tal estratagema seria evidente e residiria no fato de que, tal como declararam os Acusados nas fases judicial e policial (fls. 235, 302 e 305), parte dos recursos financiados ficavam depositados na própria instituição, o que evidentemente ajudava a cumprir as metas de patrimônio líquido e do recolhimento compulsório estabelecidos pelo Bacen como condição do funcionamento de toda e qualquer instituição financeira.

Finalmente, não será despiciendo lembrar que o Direito Penal, por ser a ultima ratio, exige, para segurança dos jurisdicionados, que haja uma clara violação aos seus preceitos para a aplicação das respectivas sanções.

No caso concreto, para que as penas do art. 20 da Lei n.º 7.492/1986 fossem passíveis de aplicação seria preciso que seu complemento normativo - a saber, o contrato de financiamento assinado pelos Acusados - deixasse claramente evidenciadas as finalidades e respectivos montantes em que deveriam ser aplicados os recursos obtidos.

A falta de clareza, nesse ponto, deve ser interpretada em favor dos Apelados, de modo que, ausente prova inequívoca de que eles soubessem que deveriam aplicar os valores do financiamento contratado nos estritos termos em que constantes do Quadro de Usos e Fontes do Projeto e o Memorial Descritivo que, supostamente, integraram o financiamento por eles contratados, não há como imputar-lhes, dolosamente, qualquer prática criminosa.

Em sendo assim, e considerando que o crime tipificado no art. 20, da Lei n.º 7.492/1986, somente é previsto na modalidade dolosa, a manutenção da absolvição dos Acusados é medida que se impõe.

3- Conclusão

Por tais razões, nego provimento ao apelo, mantendo a absolvição dos Acusados da imputação da prática do crime previsto no art. 20, da Lei n.º 7.492/1986, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

E, nos termos da fundamentação supra, diante da existência de indícios de que funcionários do Banco Royal de Investimentos S.A. teriam contribuído para o desvio dos recursos oriundos do financiamento contraído junto ao BNDES pelos Acusados, determino a extração de cópia integral destes autos e a sua remessa à Procuradoria da República no município de São Paulo para que sejam tomadas as devidas providências no sentido de investigar a eventual prática do crime previsto no art. 20 da Lei n.º 7.492/1986 pelos administradores e demais diretores da referida instituição financeira.

É como voto.