Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Trata-se de agravo retido, apelações e remessa oficial em ação de rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, pela qual a parte autora busca o reconhecimento da isenção do PIS e da Cofins, nos termos do art. 7º da Lei Complementar n.º 70/91 e do art. 5º da Lei n.º 7.714/88, assim como da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I da Constituição da República, inserido pela EC n.º 33/2001, ao invés da alíquota zero indevidamente fixada pelo art. 2º da MP n.º 202/04, convertida na Lei n.º 10.996/04, com a possibilidade de utilização dos créditos de PIS e Cofins referentes às aquisições de insumos, na forma assegurada aos praticantes de exportações para o exterior, pelos arts. 5º da Lei n.º 10.637/02 e 6º da Lei n.º 10.833/03, bem como do crédito-presumido do IPI, instituído pela Lei n.º 9.363/93, nos últimos 10 (dez) anos, até o advento da não-cumulatividade do PIS e Cofins, como forma de ressarcimento dessas contribuições pagas internamente sobre os insumos aplicados sobre produtos vendidos a empresas e pessoas na Zona Franca de Manaus.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais).

A tutela antecipada foi indeferida, razão que deu ensejo à interposição de agravo de instrumento pela autora, que restou convertido em retido, com fulcro no art. 527, II do CPC.

O r. Juízo a quo reconheceu a prescrição dos créditos cujos fatos geradores já tenham ocorrido há 10 anos contados da data da propositura da ação, a teor do art. 269, IV do CPC e julgou procedente, em parte, o pedido, com fulcro no art. 269, I do CPC, para declarar o direito à isenção do PIS e da Cofins, conforme previsto no art. 14, II da MP n.º 2037, nas receitas das vendas efetuadas a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, sem reconhecer o direito à compensação, diante da falta de comprovação dos recolhimentos indevidos pela autora. Sucumbência recíproca. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelou a parte autora, pleiteando a reforma da r. sentença, a fim de que lhe seja reconhecido o direito de fruir efetivamente da paridade fiscal determinada pelo art. 40 do ADCT, entre as exportações e as suas remessas de mercadorias para a Zona Franca, bem como o direito de tratá-las como imunes ao invés de tributadas à alíquota zero, de calcular e de aproveitar o crédito-presumido de IPI, criado pela Lei n.º 9.363/93, e de compensar, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, sem quaisquer limitações ilegais, os montantes pagos indevidamente, nos últimos dez anos, a título de PIS e Cofins sobre referidas remessas, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Apelou a União Federal, alegando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal, insurgindo-se, no mérito, contra a parte da decisão que declarou o direito da autora à isenção do PIS e da Cofins.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

Em razão de ter o r. Juízo de origem proferido julgamento citra petita, proferi decisão anulando a r. sentença e determinando o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que outra fosse proferida.

O r. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, tão somente para declarar o direito da parte autora à isenção pleiteada, com fulcro na legislação vigente antes do advento do § 2º do art. 149 da Constituição da República, bem como imunidade destas contribuições com amparo no referido comando constitucional, quanto às receitas das vendas efetuadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, observada a prescrição quinquenal e o prazo previsto no art. 40 do ADCT, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apelou a parte autora, pleiteando a reforma parcial da r. sentença, a fim de que lhe seja reconhecido o direito de aproveitar o crédito-presumido de IPI, criado pela Lei n.º 9.363/93 e de compensar, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, sem quaisquer limitações ilegais, os montantes pagos indevidamente, nos últimos cinco anos, a título de PIS e Cofins sobre referidas remessas, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, requerendo, subsidiariamente, o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Apelou a União Federal, insurgindo-se contra a parte da decisão que declarou o direito da parte autora à isenção do PIS e da Cofins, haja vista a inexistência de norma legal expressa nesse sentido.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, VIII do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Primeiramente, não conheço do agravo retido, uma vez que a parte deixou de reiterá-lo expressamente nas razões ou na resposta de apelação, conforme o disposto no art. 523, § 1º do Código de Processo Civil.

No caso vertente, pretende a parte autora reconhecer o seu direito à isenção do PIS e da Cofins, nos termos do art. 7º da Lei Complementar n.º 70/91 e do art. 5º da Lei n.º 7.714/88; à imunidade prevista no art. 149, § 2º, I da Constituição da República, inserido pela EC n.º 33/2001, bem como ao aproveitamento do crédito-presumido do IPI, instituído pela Lei n.º 9.363/93, em relação às remessas para a Zona Franca de Manaus.

Primeiramente, analiso a questão da permanência da exclusão das bases de cálculo do PIS e da Cofins das receitas advindas de vendas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus, por serem equiparadas às exportações, benefício fiscal supostamente retirado com a edição da MP n.º 1.858/99 e reedições posteriores.

O Decreto-Lei n.º 288/67, que regulou a Zona Franca de Manaus, prescreveu em seu art. 4º, in verbis:

Da leitura do dispositivo supracitado é possível se concluir que, havendo um benefício fiscal instituído com o objetivo de incentivar as exportações de mercadorias nacionais, o mesmo deve ser estendido às vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus. Significa dizer que as mesmas regras jurídicas determinadas aos tributos que atingem exportações de mercadorias foram estendidas às operações realizadas com a Zona Franca de Manaus.

Buscou-se, com isso, dar tratamento igual aos regimes jurídicos fiscais de exportação e de venda para a ZFM, ou seja, para fins fiscais a venda de mercadorias para a referida área de livre comércio equivaleria à operação de exportação para o exterior.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, a Zona Franca de Manaus foi mantida com o objetivo de promover o desenvolvimento da região, conforme disposto no art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, abaixo transcrito:

Por sua vez, o art. 7º da Lei Complementar n.º 70/91, em relação à Cofins, dispôs que:

De outro lado, o art. 5º da Lei n.º 7.714/88, no tocante ao PIS, assim previa:

Da conjugação dos artigos supracitados é possível inferir-se que o incentivo fiscal destinado às exportações de mercadorias, em relação ao PIS e à Cofins, estende-se às vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus.

Nesse mesmo sentido, transcrevo o seguinte precedente jurisprudencial:

Vê-se, portanto, que a intenção do legislador constitucional foi manter a Zona Franca de Manaus, com os benefícios a ela inerentes, incluindo-se, entre eles, a equiparação, para fins fiscais, da venda de mercadorias para a ZFM à exportação.

Por sua vez, foi editada a Medida Provisória n.º 1.858-6 e reedições posteriores, que retirou o incentivo fiscal em discussão, tanto em relação ao PIS quanto em relação à Cofins, nos seguintes termos:

O inciso I do § 2º do art. 14 da referida MP foi objeto da ADIN n.º 2.348-9/DF, que foi julgada prejudicada, uma vez que a referida medida provisória foi objeto de sucessivas reedições, sem que houvesse aditamento à inicial (Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 15/02/05).

Deixo anotado que o pedido de concessão de medida liminar havia sido deferido, determinando-se a suspensão da expressão "na Zona Franca de Manaus" do referido dispositivo. A ementa do referido julgado tem o seguinte teor:

O C. STF havia entendido, naquela ocasião, que o referido dispositivo conflita com o sistema constitucional que manteve a Zona Franca de Manaus com o intuito de estimular o desenvolvimento da região e reduzir as desigualdades sociais e regionais, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

A Zona Franca de Manaus ganhou status constitucional e, como tal, não estaria passível de alteração por norma infraconstitucional.

Portanto, não poderia uma medida provisória afastar um benefício fiscal concedido à região em questão, indo contra o que ficou determinado na Carta Magna.

Nesse aspecto, deixo anotado que o C. STJ assim se pronunciou, no julgamento do Recurso Especial n.º 817.777, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado em 12/09/06 e publicado no DJU em 26/10/06, p. 284:

O mesmo entendimento já havia sido adotado pelo C. STJ, como se vê nos precedentes: REsp n.º 653.975/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05/10/06, DJU 16/02/07, p. 301; EDREsp n.º 831.426/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15/08/06, DJU 31/08/06 p. 257; REsp n.º 759.015/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17/08/06, DJU 31/08/06, p.310; REsp n.º 653.980/SC, Rel. Min. Denise Arruda, j. 01/06/2006, DJU 22/06/06, p. 180.

Posteriormente, a expressão "Zona Franca de Manaus" foi suprimida da redação do inciso I do § 2º da Medida Provisória n.º 2.037-25, de 21 de dezembro de 2000, conservando-se apenas a expressão "empresa estabelecida na Amazônia Ocidental e em área de livre comércio".

Da mesma forma, com razão a parte autora quanto à imunidade pleiteada.

Com efeito, a Emenda Constitucional n.º 33, de 11 de dezembro de 2001, acrescentou o § 2º, ao art. 149 da Constituição da República, garantindo a imunidade das receitas decorrentes de exportação, nos seguintes termos:

Passo, assim, à análise do pedido de compensação.

O instituto da compensação tributária está previsto no art. 170 do CTN, o qual determina ser necessária a edição de lei para fixar os requisitos a serem cumpridos para que o contribuinte possa se valer de referido instituto.

Foi editada, então, a Lei n.º 8.383/91, que permitia compensar tributos indevidamente recolhidos com parcelas vincendas de tributos da mesma espécie (art. 66) e, posteriormente, a Lei n.º 9.250, de 26/12/95, veio estabelecer a exigência de mesma destinação constitucional.

Com o advento da Lei n.º 9.430/96, o legislador possibilitou ao contribuinte que, através de requerimento administrativo, fosse-lhe autorizado, pela Secretaria da Receita Federal, compensar seus créditos com quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.

Somente com a edição da Lei n.º 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei n.º 9.430/96, permitiu-se a compensação de créditos tributários com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, independentemente de requerimento do contribuinte, ressalvadas as contribuições previdenciárias e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos, conforme disposto no art. 34 da Instrução Normativa n.º 900/08, da RFB.

De acordo com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, a compensação de tributos é regida pela lei vigente à época do ajuizamento da ação (EREsp n.º 488.992/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; EREsp n.º 1.018.533/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10/12/08, DJE 09/02/09).

No caso vertente, a ação foi ajuizada depois das alterações introduzidas pela Lei n.º 10.637/02, portanto, a compensação dos valores recolhidos a título de PIS e Cofins pode ser efetuada com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil.

Vê-se assim que, pela sistemática vigente, são dispensáveis a intervenção judicial e procedimento administrativo prévios, ficando a iniciativa e realização da compensação sob responsabilidade do contribuinte, sujeito a controle posterior pelo Fisco.

A compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco.

Cito, a propósito, a atual posição do STJ:

Assim, diante da nova disciplina da compensação, resta ao Poder Judiciário examinar os critérios a respeito dos quais subsiste controvérsia (prazo prescricional e início de sua contagem, critérios e períodos da correção monetária, juros, etc.), bem como impedir que o Fisco exija do contribuinte o pagamento das parcelas dos tributos objeto de compensação ou que venha a autuá-lo em razão da compensação realizada de acordo com os critérios autorizados pela ordem judicial.

No que se refere à ocorrência de prescrição, entendo aplicável, in casu, a prescricional quinquenal.

Com efeito, de acordo com o art. 3º da LC n.º 118/05, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre, de forma definitiva, no momento do pagamento antecipado (art. 150, § 1º do CTN), independentemente de homologação.

Trata-se, portanto, de nova disposição e, como tal, nos termos da decisão proferida pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário n.º 566.621, só pode ser aplicada às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar n.º 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação de rito ordinário em 15/01/2008, incidindo, portanto a prescrição quinquenal.

É certo que o provimento da ação não implica reconhecimento da quitação das parcelas ou extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4º do CTN.

Incidência exclusiva da taxa Selic, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei n.º 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

Em relação à aplicação do art. 170-A do CTN, introduzido pela LC n.º 104/2001, adoto o entendimento do C. STJ, exarado à luz de precedentes sujeitos à sistemática dos recursos representativos da controvérsia, no sentido de sua não aplicação somente às ações ajuizadas anteriormente à vigência do referido dispositivo, conforme demonstra o seguinte precedente jurisprudencial, in verbis:

No caso vertente, como a ação foi ajuizada posteriormente à vigência da LC n.º 104/01 (15/01/2008), aplicável, na espécie, a limitação imposta pelo art. 170-A do CTN.

Por sua vez, a possibilidade de aproveitamento do crédito presumido de IPI está disciplinada na Lei n.º 9.363/96, in verbis:

Pela simples leitura do disposto na legislação de regência, verifica-se que o referido benefício fiscal alcança somente as empresas exportadoras de produtos sujeitos à incidência do IPI e que se dedicam à industrialização, que consiste na operação química, física ou físico-química que modifica a natureza da coisa ou a sua finalidade, ou a aperfeiçoe para o consumo.

Dentre as modalidades de industrialização, a transformação é a operação que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importa na obtenção de espécie nova. O beneficiamento, por seu turno, importa na modificação, aperfeiçoamento, ou, de qualquer forma, na alteração do funcionamento, utilização ou acabamento ou aparência do produto.

O antigo Regulamento do IPI, Decreto n.º 2.637/98, definia o que vinha a ser produto industrializado:

A mesma redação é encontrada no atual RIPI, o Decreto n.º 4.544/2002.

Os atos constitutivos da autora (contrato social) demonstram que a empresa tem como objeto a exploração, por conta própria, do ramo de indústria e comércio têxtil, tingimento, estamparia e beneficiamento de produtos têxteis, razão pela qual não se há negar a concessão do benefício, visto que o legislador pretendeu estimular a exportação mediante a concessão do benefício consagrado na lei aludida.

A Lei n.º 9.363, de 16/12/1996 instituiu benefício fiscal no intuito de fomentar as exportações, prevendo a utilização de crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições devidas ao PIS/Pasep e Cofins, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem a serem utilizados no processo produtivo.

Por sua vez, a Instrução Normativa/SRF n.º 69/2001, que repetiu os termos da Instrução Normativa/SRF n.º 23/97, delimitou o direito ao crédito presumido no § 2º, do artigo 5º:

O crédito presumido do IPI, na hipótese, teve por objetivo primordial desonerar as exportações do valor do PIS/Pasep e Cofins incidentes ao longo de toda a cadeia produtiva. Não trouxe a lei qualquer restrição ou exigência quanto à qualidade do fornecedor direto do exportador, se pessoa física ou jurídica, se sujeito ao recolhimento das contribuições ou não.

Foi de acordo com esse objetivo que o art. 2º da Lei n.º 9.363/96, ao definir a base de cálculo do crédito presumido, incluiu o valor da totalidade das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, sem ressalva quanto às aquisições de produtos da atividade rural ou de pessoa física.

Destarte, inviável a restrição imposta por instrução normativa que criou obstáculo não previsto em lei para o gozo do benefício.

A esse respeito, já decidiu reiteradamente o C. STJ, quando da análise da IN/SRF n.º 23/97, nos seguintes termos:

Nesse diapasão, foi publicada, no DJe 13/08/2012, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a Súmula n.º 494, que prevê, in verbis:

Destarte, tem a parte autora direito ao crédito presumido de IPI, nos moldes previstos pelo do art. 1º da Lei nº 9.393/96, como ressarcimento do PIS e da COFINS incidentes sobre os insumos adquiridos para utilização no processo produtivo das mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente do E. STJ:

Nesse caso, tais créditos ficam escriturados na contabilidade do contribuinte, sob sua titularidade, podendo optar por uma das formas previstas na lei para sua utilização.

No tocante à prescrição, considerando-se que a presente demanda visa a assegurar o reconhecimento do direito a crédito escritural, aplica-se a regra prevista no Decreto n.º 20.910/32, que prevê o prazo quinquenal, contado da data da propositura da ação.

Destarte, faz jus a parte autora ao benefício, tão somente em relação ao período abrangido pelo quinquídio legal anterior ao ajuizamento da ação (15 de janeiro de 2008).

Trata-se, portanto, de crédito escritural, cuja natureza é de benefício fiscal, não havendo previsão legal que autorize a correção monetária desses valores.

No que se refere aos honorários advocatícios, de acordo com o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houve condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior (Grifei).

Com efeito, dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, in verbis:

Lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery a respeito dos critérios a serem utilizados pelo magistrado na fixação de verba honorária:

Assim, a fixação da verba honorária deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto.

Portanto, tendo em vista o valor atribuído à causa, R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais), bem como a natureza da mesma, condeno a ré ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Em face de todo o exposto, não conheço do agravo retido, nego provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o direito da parte autora de aproveitar, na forma da fundamentação supra, observada a prescrição quinquenal, o crédito-presumido de IPI, criado pela Lei n.º 9.363/93, e de compensar, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, os montantes pagos indevidamente, nos últimos cinco anos, a título de PIS e Cofins sobre remessas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 170-A do CTN, com incidência exclusiva da taxa Selic, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária e condenando a ré ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.