Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal e ao reexame necessário E DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para afastar a extinção sem julgamento do mérito e, com fundamento no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, julgar o mérito e afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre: auxílio creche; auxílio-babá; auxílio-combustível; a verba paga aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho; auxílio-acidente; abono assiduidade; abono decorrente de convenção coletiva; abono férias; abono educação; convênio saúde; terço constitucional de férias; licença prêmio; férias indenizadas e aviso indenizado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por LEROY MERLIN CIA. BRASILEIRA DE BRICOLAGEM e reexame necessário de sentença proferida pela 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP que, em mandado de segurança,

a) extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, bem como das contribuições a terceiros sobre as seguintes verbas: abono assiduidade, abono decorrente de convenção coletiva, abono de férias, convênio saúde, licença-prêmio e férias indenizadas;

b) concedeu parcialmente a ordem, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para: (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, bem como das contribuições a terceiros, no que concerne aos valores pagos aos seus empregados a título de: auxílio-creche; auxílio-babá; 15 primeiros dias de afastamento dos empregados em razão da concessão de auxílio-doença; auxílio-acidente; auxílio-educação (sem o limite de valor constante no nº 2 da alínea "t" do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91); terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado; e, (ii) declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observado o prazo prescricional, nos termos da fundamentação, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente corrigidos monetariamente nos termos da Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, a partir do recolhimento indevido, sendo que os juros de mora já estão abrangidos pela utilização da taxa SELIC, afastando-se, assim, qualquer ato da autoridade impetrada tendente a obstar tal procedimento.

Alega a impetrante, em seu recurso, que possui interesse processual quanto ao abono assiduidade, abono decorrente de convenção coletiva, convênio saúde, licença-prêmio e férias indenizadas, uma vez que, na prática, o Fisco continua a compelir os contribuintes a incluir essas verbas na composição da base de cálculo da aludida contribuição previdenciária.

Alega, ainda, ser irregular a cobrança de contribuição previdenciária sobre auxílio combustível; abono assiduidade; abono único; abono de férias; licença prêmio; férias indenizadas; horas extras; adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno e salário maternidade, vez que não integram o salário-de-contribuição.

Por sua vez, sustenta a União Federal, em suas razões, ser legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, os quinze dias de afastamento do empregado por doença, o aviso prévio indenizado, auxílio-creche/babá, salário educação e convênio, visto que essas verbas têm natureza salarial, logo deve incidir sobre elas a contribuição previdenciária.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, pelo parecer de fls. 411/423, opinou pelo provimento parcial do recurso da impetrante, a fim de conceder a segurança no tocante ao abono assiduidade.

É o relatório.

Inicialmente, afasto, desde logo, a extinção do feito sem resolução de mérito, uma vez que a previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição elencadas no rol do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 não é óbice para que a parte autora requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial.

Assim, afastada a extinção do feito sem resolução de mérito e tendo em vista que a causa está pronta para o julgamento do mérito, viável a aplicação do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

Consoante o disposto no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, a contribuição patronal de vinte por cento (20%) será calculada "sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a restituir o trabalho, qualquer que seja sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador".

Portanto, a previsão legal é de que a contribuição social a cargo da empresa incida sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título.

Passo à análise da natureza das verbas pagas pela impetrante:

AUXÍLIO CRECHE/EDUCAÇÃO

O reembolso creche não integra o salário de contribuição (art. 28, § 9, alínea "s", da Lei nº 8.212/91).

De acordo com a Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

O mesmo se diga em relação ao auxílio educação, em atenção ao que dispõe o art. 28, § 9, "t", da Lei nº 8.212/91. A respeito, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGARESP nº 182495, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

AUXÍLIO-BABÁ

Da mesma forma que o auxílio creche, o "auxílio-babá" não integra o salário contribuição, não remunera o trabalhador, tem natureza indenizatória, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, em acordo com o que preceitua o art. 28, §9º, "s", da Lei nº 8.212/91. Neste sentido:

AUXÍLIO-COMBUSTÍVEL

É pacífica a jurisprudência dos Tribunais pela não inclusão, na base de incidência da contribuição à Seguridade Social, das verbas relativas às despesas com viagem, a título de ressarcimento de gastos com a utilização de veículo próprio, incluindo-se, nesse contexto, o auxílio-combustível. Nesse sentido:

VALORES PAGOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE

Quanto à contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, firmo o entendimento no sentido da sua não-incidência, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. A respeito:

AUXÍLIO-ACIDENTE

Nos termos do art. 28, § 9º, "a", da Lei nº 8.212/91, o auxílio-acidente, pago ao segurado quando do seu retorno às atividades laborais, com redução da produtividade em razão de sequelas ocasionadas por acidente propriamente dito ou de doença ocupacional, não integra o salário contribuição, não incidindo contribuição previdenciária. Neste sentido:

ABONO ASSIDUIDADE

O abono assiduidade tem por objetivo premiar o trabalhador que não falta ao trabalho. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a conversão em pecúnia do abono assiduidade não gozado e de folgas não gozadas não constitui remuneração por serviços prestados, razão pela qual não integra o salário-de-contribuição e não se sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

Anoto precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

ABONO ÚNICO

A jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte, tem decidido que abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição, não incidindo contribuição previdenciária:

ABONO PECUNIÁRIO (ABONO DE FÉRIAS)

Ainda, de acordo com precedentes deste Tribunal, o abono pecuniário que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (faculdade do empregado em converter 1/3 das férias a que tiver direito em pecúnia, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes), não se sujeita a contribuição previdenciária, tendo em vista possuir natureza indenizatória e não salarial (AMS nº 330370/SP, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Vesna Kolmar, DJe 26/11/2012).

CONVÊNIO-SAÚDE

Nos termos do art. 28, § 9º, "q", da Lei nº 8.212/91, os valores oferecidos pelo empregador a todos os empregados a título de convênio-saúde também não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, ante seu caráter indenizatório.

Neste sentido, o julgado abaixo:

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Diz o art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91 que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.

Diante da norma de isenção, portanto, deve-se rechaçar a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos relativamente ao adicional de 1/3 das férias.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não-incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os celetistas.

Confira-se:

Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir inexoravelmente à retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador se aposentar certamente não o perceberá mais.

Deste modo, não deve existir a exigência de contribuição social sobre o adicional de 1/3 de férias, uma vez que para efeito de incidência deste tributo, deve haver uma consequente repercussão do recolhimento previdenciário na futura percepção do benefício oferecido pelo Regime Geral da Previdência Social.

LICENÇA PRÊMIO

Também não há incidência da contribuição previdenciária sobre a licença prêmio não gozada, uma vez que ostenta caráter indenizatório. Neste sentido:

FÉRIAS INDENIZADAS

O pagamento das férias indenizadas, não gozadas, seja em razão da rescisão do contrato, seja por ter transcorrido o prazo legal de gozo, visa compensar o empregado pelo direito não exercido e, portanto, não é objeto da incidência da contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91.

Anoto precedentes deste Tribunal:

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Relativamente à exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, firmo o entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido:

HORAS EXTRAS

As horas extras compõem o salário do empregado e representam adicional de remuneração, conforme disposto no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal. Tal adicional retribui o trabalho prestado de forma excedente à jornada contratual e se soma ao salário mensal, daí porque não tem natureza indenizatória, mas sim salarial.

Nesse sentido:

ADICIONAIS: NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, citados adicionais possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária.

Anoto precedente:

LICENÇA-MATERNIDADE

De acordo com a jurisprudência consolidada neste Tribunal, incide contribuição previdenciária sobre as licenças remuneradas, como é o caso da licença-maternidade, pois, nestas situações, a remuneração do empregado não tem como pressuposto absoluto a prestação efetiva de trabalho, não perdendo a sua característica salarial, o que afasta a ideia de indenização.

Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas de julgados desta Corte:

Muito embora o Superior Tribunal de Justiça reconhecesse o direito à não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (REsp 1.322.945-DF), recentemente a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, ao julgar, pelo rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), o Recurso Especial 1230957/RS (Rel. Min. Campbell Marques), pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, entendimento já consolidado anteriormente pela Primeira Turma deste Tribunal.

PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS

No que concerne à prescrição, torna-se imprescindível fazer a seguinte observação: o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2011, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, decidiu que o prazo quinquenal de prescrição fixado pela Lei Complementar nº 118/2005 para o pedido de repetição de indébitos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento é válido a partir da entrada em vigor da mencionada lei, ou seja, 09 de junho de 2005, considerado como elemento definidor o ajuizamento da ação.

Logo, conclui-se que, às ações ajuizadas antes de 09.06.2005, aplica-se o prazo prescricional de dez anos para a compensação e repetição de indébitos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, será observado o prazo quinquenal.

Assim, os créditos correspondentes ao período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação, ocorrido em 27/04/2012, encontram-se prescritos.

CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO

Os valores a serem compensados serão corrigidos pelos critérios de atualização previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal.

A compensação só será possível após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001, eis que anterior ao ajuizamento da ação. A respeito: STJ - REsp 1195014/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05/08/2010, DJe 01/09/2010.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o exercício da compensação é regido pela lei vigente ao tempo do ajuizamento da demanda em que o direito vem a ser reconhecido.

Portanto, como à época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, deve ser admitida a compensação, sponte propria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. Ademais, com o advento da Lei n° 11.457, de 16/03/2007, a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e das contribuições devidas a "terceiros" passaram a ser encargos da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Super-Receita).

Diante de todo o exposto, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) auxílio creche; b) auxílio-babá; c) auxílio-combustível; d) a verba paga aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho; e)auxílio-acidente; f)abono assiduidade; g)abono decorrente de convenção coletiva; h)abono férias; i)abono educação; j)convênio saúde; k) terço constitucional de férias; l)licença prêmio; m) férias indenizadas e n) aviso indenizado.

DISPOSITIVO

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação da União Federal e ao reexame necessário, e, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para afastar a extinção sem julgamento do mérito e, com fundamento no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, julgar o mérito e afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre: auxílio creche; auxílio-babá; auxílio-combustível; a verba paga aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho; auxílio-acidente; abono assiduidade; abono decorrente de convenção coletiva; abono férias; abono educação; convênio saúde; terço constitucional de férias; licença prêmio; férias indenizadas e aviso indenizado.

É o voto.