Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação ministerial para condenar Getúlio Ribas pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, c.c o § 1º do Decreto-lei n.º 201/67, e Darlan Luiz da Silva pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n.º 201/67, combinado com § 1º do mesmo diploma legal, e com o artigo 29 do Código Penal, ambos à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67; e absolver Getúlio Ribas da prática dos delitos previstos no art. 1º, incisos II e III, do Decreto-Lei 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença de fls. 1134/1137-v, que julgou improcedente o pedido da denúncia para, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ABSOLVER Getúlio Ribas da acusação da prática dos delitos previstos no artigo 1º, incisos I, II e III, do Decreto-lei n.º 201/67, e Darlan Luiz da Silva da prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n.º 201/67.

A denúncia foi inicialmente oferecida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Costa Rica/MS, que declinou da competência (fls. 636/640) para o Juízo Federal Criminal de Três Lagoas/MS.

O Ministério Público Federal ofereceu nova Denúncia (fls. 651).

Narra a denúncia (fls. 02/04), verbis:

A denúncia foi recebida em 26.09.2002 (fls. 853/854).

Inconformado, apela o Ministério Público Federal, em cujas razões recursais (fls. 1148/1156), postula a reforma da sentença recorrida, com a consequente condenação dos apelados nos termos da denúncia, vez que existem provas suficientes da materialidade e autoria de ambos.

Contrarrazões de Darlan Luis da Silva (fls. 1196/11970) e de Getúlio Ribas (fls. 1198/1204)) em prol de ser mantida a sentença recorrida.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República apresentou parecer (fls. 1210/1216), opinando pelo provimento do recurso interposto pela acusação.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Dos fatos

Relata a peça acusatória que a Prefeitura Municipal de Costa Rica/MS, representada pelo seu Prefeito à época, GETÚLIO RIBAS, ora apelado, celebrou, em 33.12.1994, o Convênio de n.º 4805/94 com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, cujo objeto era a ampliação e reforma de escolas municipais e a compra de equipamentos para as mesmas.

De acordo o referido convênio, o FNDE seria responsável pela liberação de recursos financeiros, repassando em parcelas, da seguinte forma: a) R$ 16.677,96 (dezesseis mil seiscentos e setenta e sete reais e noventa e seis centavos); b) R$ 75.298,21 (setenta e cinco mil, duzentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos) para ampliação das escolas; e c) R$ 23.619,21 (vinte e três mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e um centavos, para aquisição de equipamentos, perfazendo o total de R$ 115.595,38 (cento e quinze mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos).

Alega a acusação que o Relatório de Auditoria referente ao Convênio nº 4805/94 constatou que o dinheiro repassado ao município não foi utilizado para reforma e ampliação conforme previsto, pois as reformas não foram feitas em todas as escolas do município, como determinava o Plano de Trabalho Original.

Diz que referido convênio foi aditado duas vezes, ampliando o prazo para a conclusão das obras, a despeito das verbas já terem sido repassadas à empresa contratada DELTA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., cujo sócio proprietário é o apelado DARLAN LUIZ DA SILVA. Os pagamentos foram feitos à aludida empresa através de cheques nº 871.571, no valor de R$ 15.000,00, e n.º 871.572, no valor de R$ 76.976,17.

Além disso, os equipamentos que foram comprados com a verba oriunda do FNDE, conforme cheque n.º 871.573, no valor de R$ 23.619,21, pago a LUCIMARA DE OLIVEIRA CALVIS, não correspondiam aos que constavam do Plano de Trabalho Original. E mais. Alguns desses equipamentos adquiridos não foram encontrados, tais como bebedouros, grampeadores, perfuradores, máquinas de escrever (manual e elétrica), conforme consta do relatório do auditor do FNDE.

Assim, concluiu o Ministério Público federal que DARLAN LUIZ DA SILVA apropriou-se de rendas públicas ao receber os valores como pagamento por serviços não executados. Já GETÚLIO RIBAS desviou dinheiro público em proveito alheio, ao pagar a DARLAN LUIZ DA SILVA o valor total sem que tenha havido a execução do serviço, além de aplicar indevidamente as verbas púbicas, ao adquirir materiais que não eram os previstos no convênio, e utilizou indevidamente bens públicos, deixando que desaparecessem os referidos bens.

Por tais razões, denunciou GETÚLIO RIBAS como incurso nas sanções do art. 1º, incisos I, II e III do Decreto-Lei 201/67, e DARLAN LUIZ DA SILVA como incurso nas sanções do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/67, verbis:

O recurso da acusação merece ser provido.

I - Da competência da Justiça Federal

A competência da Justiça Federal para o julgamento do presente feito dá-se em razão do critério "ratione materiae", vez que a verba então repassada ao Município de Costa Rica/MS, pelo FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, autarquia federal vinculada ao Ministério da Educação e Desporto, é proveniente da União.

Portanto, tratando-se de verbas oriundas de convênio com a União e, em consequência, sujeitas à prestação de contas perante órgão federal, incide a Súmula 208 do STJ, verbis:

II - Da legitimidade passiva dos acusados

Não custa ressaltar, ainda, que a preliminar de ilegitimidade passiva, alegada pela defesa de ambos os acusados, já foi devidamente rejeitada pela sentença apelada, com fundamento em jurisprudências dos Tribunais Superiores, verbis:

III - Da materialidade

A materialidade delitiva está comprovada em razão da inexecução do plano original do convênio n.º 4805/94, celebrado em 30.12.1994, entre a Prefeitura Municipal de Costa Rica/MS, na época administrada pelo ora apelado e então prefeito, Getúlio Ribas, e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, cujo objetivo era a ampliação e reforma de escolas municipais e a compra de equipamentos para as mesmas.

Através do convênio, foram repassados R$ 115.595,38 (cento e quinze mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos) para reforma e ampliação de escolas e aquisição de bens a serem nelas utilizados, sendo R$ 16.677,96 (dezesseis mil, seiscentos e setenta e sete reais e noventa e seis centavos) para reforma; R$ 75.298,21 (setenta e cinco mil, duzentos e noventa e oito reais e vinte e um centavos) para ampliação; e R$ 23.619,21 (vinte e três mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e um centavos) para aquisição de bens (fls. 305/306).

Por sua vez, a Prefeitura de Costa Rica realizou processo licitatório e, em 20.01.1995, contratou a empresa Delta Engenharia Construções Indústria e Comércio Ltda, cujo sócio-proprietário era Darlan Luiz, para a execução dos serviços de reforma e ampliação de escolas, no valor total de R$ 104.717,54 (cento e quatro mil, setecentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos), conforme fls. 157/161.

O apelado Getúlio Ribas ordenou pagamentos no montante de R$ 91.976,17 (noventa e um mil, novecentos e setenta e seis reais e dezessete centavos) à Delta Engenharia e Construções Ltda, em 01.03.1995 (fls. 458), em 02.03.1995 (fl. 460), conforme os cheques de fls. 419/420, sem que as obras fossem realizadas.

O convênio n.º 4805/94 foi objeto de dois termos aditivos, em razão da não conclusão das obras no prazo estipulado (fls. 309/310 e 326/327), sendo que o último prazo para a conclusão das obras expirou em 26.12.1995.

Houve, ainda, a contratação da empresária individual Lucimara de Oliveira Calvis para a aquisição de equipamentos escolares, sendo ordenado o pagamento no valor de R$ 23.619,21 (vinte e três mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e um centavos), conforme documentos de fls. 421 e 464.

Ocorre que, mesmo tendo sido repassados prematuramente os recursos à empresa Delta, o Município de Costa Rica e a sua contratada não cumpriram o programa de trabalho, conforme restou apurado no relatório de inspeção da Delegacia Regional do MEC, que realizou vistoria in loco no período de 27 a 29 de setembro de 1995 (fls. 398/411).

Da análise do relatório supra, depreende-se que a maior parte das reformas e ampliações previstas nas escolas municipais não tinha sido executada. Durante a vistoria do MEC, constatou-se, ainda, que a aquisição dos equipamentos previstos no convênio também não havia sido executada conforme previsto no plano de trabalho, notando-se a falta de vários deles.

Essas irregularidades foram confirmadas no Relatório de Auditoria do FNDE n.º 25/96, que na vistoria in loco de 25.04.1996, detectou que os serviços de ampliação e reforma das unidades escolares foram pagos sem a consequente contraprestação dos serviços; além de observar que, embora pagos, apenas parte do material foi entregue pela firma, apesar do atestado de recebimento do material aposto nas notas fiscais de números 225 e 226, datadas de 08.03.1995 (fls. 468 e 470). Como resultado desta auditoria, foi solicitada a devolução dos recursos repassados ao Município, haja vista não ter alcançado o objetivo proposto.

Em decorrência da inadimplência do Município, foi realizada a tomada de Contas Especial, em 06.07.1999, em que o Tribunal de Contas da União julgou irregulares as contas, condenando ao pagamento do débito no valor de R$ 99.566,38 (noventa e nove mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e oito centavos), além de R$ 3.000,00 (três mil reais) de multa, ancorado no fato de que os serviços de ampliação e reforma das unidades escolares pagos (R$91.976,17) não foram executados; e, embora pagos (R$ 23.619,21), parte dos equipamentos escolares não foram entregues (fls. 561/562), verbis:

No período de 09 a 13 de agosto de 1999, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul determinou a realização de uma perícia contábil em diversos atos da Prefeitura de Costa Rica e, uma vez mais, foi constatada a inexecução de diversas obras constantes do convênio, além da falta de diversos equipamentos que deveriam ter sido entregues às escolas (fls. 557/560), verbis:

São fartas, portanto, as provas que corroboram a materialidade delitiva, consistentes em pagamentos adiantados sem que as obras tivessem sido realizadas (fls. 458, 460 e 419/420); pagamento sem a correspondente entrega de todos os equipamentos contratados (fls. 421, 464, 468 e 470); relatório de vistoria da Delegacia Regional do MEC (fls. 398/411); relatório de auditoria do FNDE n.º 25/96 (fls. 499/501); Tomada de Contas Especial da União (fls. 561/562); perícia contábil do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul (fls. 557/560), além das fotografias constantes às fls. 71/93, atestando a não realização das obras

IV - Da autoria e do dolo

Da mesma forma restou comprovada a autoria delitiva dos apelados, no tocante ao delito previsto no inciso I, do art. 1º do Decreto-Lei 201/67. Vejamos.

Em seu interrogatório judicial, o apelado Darlan Luiz da Silva afirmou o quanto segue (fls. 916/917), verbis:

Por sua vez, o apelado Getúlio Ribas, em juízo, afirmou (fls. 946/947):

Por sua vez, as testemunhas ouvidas na fase judicial relataram o quanto segue:

Dos depoimentos acima descritos, depreende-se que a maioria das testemunhas afirmou, de forma genérica, que as obras foram concluídas, posteriormente, no ano de 1997, pela empresa de Darlan, na gestão de outro prefeito. Entretanto, não especificaram se as reformas e ampliações de todas as escolas citadas na denúncia foram concluídas, bem como nada sabiam a respeito dos materiais adquiridos.

Entretanto, a perícia contábil do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, realizada no período de 09 a 13 de agosto de 1999, constatou que apenas a obra da E.M.P.G Joaquim Faustino Rosa havia sido concluída e, no tocante às demais escolas, "ficou comprovada pelas fotos anexas (folhas 284/285),que não houve a realização da reforma solicitada." (fls. 557/560).

No mesmo sentido, o engenheiro Renato que, segundo o depoimento do assessor jurídico do município, na gestão de 1997/2000, era quem fiscalizava as obras à época, disse expressamente, em seu depoimento judicial, só ter conhecimento da conclusão das obras da escola Joaquim Faustino Rosa, e que não tinha conhecimento acerca de outras obras em outras escolas.

Nos autos existe apenas um Termo de Aceitação Definitiva da Obra, datado de 10.09.1998, que se refere apenas à conclusão das obras executadas na E.M.P.G Joaquim Faustino Rosa (fls. 563). E, como afirmou o Ministério Público Federal (fls. 1154): "Frise-se o interesse de mandatários municipais na regularização documental frente a órgãos federais no intuito de não virem a ser prejudicados pela suspensão de recursos."

O conjunto probatório acima exposto, consistente nas provas produzidas na fase extrajudicial, corroboradas pelas provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório, autoriza a condenação de Getúlio Ribas pela conduta de desviar dinheiro público em proveito alheio, ao pagar ao corréu Darlan o valor total das obras, sem que houvesse a consequente execução do serviço acordado.

Entretanto, no tocante à utilização indevida de verbas públicas decorrente da aquisição dos materiais de forma não prevista no convênio (inciso II, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67); bem como a aplicação indevida de rendas públicas, decorrente do desaparecimento de alguns dos bens adquiridos ( inciso III, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67), delitos esses que sequer foram analisados pela sentença apelada, entendo não existirem provas produzidas em Juízo, suficientes para corroborar aquelas produzidas em sede administrativa, quais sejam: relatório de inspeção do MEC (fls. 398/411), tomada de Contas Especial do TCU (fls. 561/562) e Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul (fls. 557/560), vez que o apelado não foi indagado a esse respeito em seu interrogatório judicial e as testemunhas nada sabiam dizer a respeito da aquisição de tais materiais. Lembrando, entretanto, que houve punição administrativa com a condenação de restituição de determinado valor, além de multa, pelo TCU (fls. 561/562).

Da mesma forma, o conjunto probatório, consistente nas provas produzidas em sede administrativa, corroboradas pelas produzidas em sede judicial, autoriza a condenação do apelado Darlan Luiz da Silva por apropriar-se de rendas públicas ao receber pagamento adiantado para a realização de obras que não foram concluídas, nos termos do convênio, tudo como restou demonstrado acima.

Restou confirmada a convergência de vontades entre os apelados para a realização do tipo penal, qual seja: "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", nos termos em que preceitua o artigo 29 do Código Penal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade."

Assim, mesmo não pertencendo aos quadros da administração da cidade, Darlan Luiz da Silva concorreu para a prática do delito.

Também não merece guarida a tese aventada pela defesa dos apelados, no sentido de que as obras, ainda que com atraso, foram concluídas.

Isso porque, como já dito, só restou comprovada nos autos a conclusão da reforma da escola Joaquim Faustino Rosa, não existindo qualquer outra prova a respeito da conclusão das reformas e ampliações das demais escolas constantes do convênio n.º 4805/94.

A cláusula prevista no contrato prevê prazo para a entrega da obra, "ressalvado atraso por mau tempo, como chuvas fortes, tempestades etc" (fls. 283), ou seja, por imprevistos ocasionados por força da natureza, que em nenhum momento foram sequer alegados pelos apelados.

Pelo contrário, o apelado Darlan, em seu interrogatório judicial, justificou o atraso na conclusão das obras pelos seguintes motivos: "em virtude das peculiaridades atravessadas pelo país o interrogando alega ter passado por problemas financeiros que mostraram notórios nesta cidade, o que acabou por retardar a conclusão das obras contratadas".

Ademais, para a configuração do tipo penal, basta que haja o emprego de recurso em desacordo com os fins a que se destinava, até porque se trata de crime que se consuma com a mera conduta prevista na lei.

É que o bem jurídico tutelado, na espécie, é a regularidade da administração pública. A probidade administrativa é o mais importante conteúdo do princípio da moralidade pública.

Nesse sentido, salientou o Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 1210 e ss):

A antecipação de pagamento pela Administração Pública, antes da efetiva prestação dos serviços contratados por ela, encontra óbice nas disposições contidas nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320, de 1964, in verbis:

Portanto, só poderá haver o pagamento da despesa após o implemento da obrigação do credor, levando-se em consideração o contrato e os comprovantes da efetiva prestação do serviço, a fim de se apurar o quantum a ser pago. Observe-se que a norma não confere discricionariedade ao gestor público.

Além disso, o art. 38 do Decreto nº 93.872, de 1986, veda a antecipação de pagamento pela execução de obra, ou prestação de serviço, excetuando-se, apenas, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, obedecendo-se à forma nele estabelecida e no edital de licitação. Confiram-se os seus termos, litteris:

O dispositivo supra transcrito é, na verdade, consectário dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. 3º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993), e do pacta sunt servanda, previsto nos arts. 54 e 55, inc. XI, da mesma lei.

No tocante às cláusulas que devem vir expressas no edital, está a que se refere ao pagamento, nos termos do art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666, de 1993, in verbis:

E sobre o adimplemento da obrigação contratual, considera-se "a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança", nos termos do § 3º do mesmo artigo.

Assim, somente poderá haver o pagamento da parcela relativa ao objeto do contrato que tenha sido efetivamente adimplida.

Com efeito, além do inciso XIV do art. 40, o conteúdo do inciso III do artigo 55 da Lei de Licitações deixa implícito que somente haverá pagamento após o cumprimento das obrigações, por ser aquele ato posterior ao implemento destas. Confira-se:

No mesmo sentido, o art. 65, que versa sobre a alteração dos contratos, veda expressamente, no inciso II, alínea c, a alteração contratual que disponha sobre antecipação de pagamento sem a correspondente execução de obra ou serviço, in verbis:

A respeito do assunto, trago à colação o seguinte julgado da excelsa Corte :

Sendo assim, comprovadas a materialidade, a autoria delitiva e o dolo, Getúlio Ribas deve ser condenado pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, c.c o § 1º do Decreto-lei n.º 201/67, e Darlan Luiz da Silva pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n.º 201/67, combinado com § 1º do mesmo diploma legal, e com o artigo 29 do Código Penal.

Ressaltando, uma vez mais, que, no tocante à utilização indevida de verbas públicas decorrente da aquisição dos materiais de forma não prevista no convênio (inciso II, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67); bem como a aplicação indevida de rendas públicas, decorrente do desaparecimento de alguns dos bens adquiridos (inciso III, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67), delitos esses que sequer foram analisados pela sentença apelada, entendo não existirem provas produzidas em Juízo, suficientes para corroborar aquelas produzidas em sede administrativa, quais sejam: relatório de inspeção do MEC (fls. 398/411), tomada de Contas Especial do TCU (fls. 561/562) e Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul (fls. 557/560), vez que o apelado não foi indagado a esse respeito em seu interrogatório judicial e as testemunhas nada sabiam dizer a respeito da aquisição de tais materiais.

Por tal razão, Getúlio Ribas deve ser absolvido dos delitos previstos no art.1º, incisos II e III, do Decreto-Lei 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

V - Da dosimetria das penas

GETÚLIO RIBAS

1ª Fase da dosimetria

Analisemos as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade do réu justifica maior reprovabilidade de sua conduta, vez que foi desviada verba destinada à melhoria da educação da população do pequeno Município de Costa Rica/MS.

O Direito à educação integra os direitos sociais, que têm como inspiração o valor da igualdade entre as pessoas, e foi reconhecido no art. 205 da Constituição Federal, in verbis: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Antecedentes: compulsando os autos (fls. 556, 574, 684), verifico que o réu não possui maus antecedentes, consistentes em condenações com trânsito em julgado, nos termos da Súmula 444 do STJ : "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A avaliação da personalidade do acusado e também da sua conduta social devem estar assentadas em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, não servindo para tal fim os registros supracitados. Essa é jurisprudência pacífica do STJ: "A existência de inquéritos e ações em andamento não pode constituir fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade." (HC 130.235/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 29/06/2009).

Os motivos do crime consistem em burlar a regularidade da Administração Pública e a probidade administrativa, importante conteúdo do princípio da moralidade pública, entretanto, não podem ser considerados em desfavor do acusado, porque já implícito no tipo penal.

As circunstâncias do crime também são normais à espécie, em que o acusado, na qualidade de então prefeito, autorizou o pagamento integral das reformas e ampliações das escolas, sem que houvesse a contrapartida da conclusão das obras e, portanto, não podem ser consideradas em desfavor do apelado.

As consequências do delito são graves e, portanto, pesam em desfavor do acusado, que desviou alta quantia (quase cem mil reais - sem correção) da verba repassada pelo Ministério da Educação e Desporto, no ano de 1995, para a ampliação e reforma de seis escolas do pequeno Município de Costa Rica/MS.

Ressaltando, ainda, que o fato de ter sido realizada a obra de ampliação e reforma de uma das escolas, após as denúncias realizadas pelos cidadãos, não ameniza o prejuízo causado pela conduta do apelado, vez que a única obra concluída se deu quase três anos após o derradeiro prazo constante do último termo aditivo, bem como não foram realizadas as obras nas outras cinco escolas que constavam do acordo.

Assim, considerando a existência de duas circunstância judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime a pena-base deve ser majorada em 1/3 (um terço), restando fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

2ª Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3ª Fase da dosimetria

Ausentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

DARLAN LUIZ DA SILVA

1ª Fase da dosimetria

Analisemos as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade do réu justifica maior reprovabilidade de sua conduta, vez que foi desviada verba destinada à melhoria da educação da população do pequeno Município de Costa Rica/MS.

O Direito à educação integra os direitos sociais, que têm como inspiração o valor da igualdade entre as pessoas, e foi reconhecido no art. 205 da Constituição Federal, in verbis: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Antecedentes: compulsando os autos (fls. 573, 732 e 798), verifico que o réu não possui maus antecedentes, consistentes em condenações com trânsito em julgado, nos termos da Súmula 444 do STJ : "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A avaliação da personalidade do acusado e também da sua conduta social devem estar assentadas em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, não servindo para tal fim os registros supracitados. Essa é jurisprudência pacífica do STJ: "A existência de inquéritos e ações em andamento não pode constituir fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade." (HC 130.235/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 29/06/2009).

Os motivos do crime consistem em burlar a regularidade da Administração Pública e a probidade administrativa, importante conteúdo do princípio da moralidade pública, entretanto, não podem ser considerados em desfavor do acusado, porque já implícito no tipo penal.

As circunstâncias do crime também são normais à espécie, em que o acusado, na qualidade de sócio-proprietário da empresa contratada para a realização das obras - Delta Engenharia e Construções Ltda - recebeu o pagamento integral das reformas e ampliações das escolas, sem que houvesse a contrapartida da conclusão das obras e, portanto, não podem ser consideradas em desfavor do apelado.

As consequências do delito são graves e, portanto, pesam em desfavor do acusado, que recebeu alta quantia (quase cem mil reais - sem correção) da verba repassada pelo Ministério da Educação e Desporto, no ano de 1995, para a ampliação e reforma de seis escolas do pequeno Município de Costa Rica/MS, sem a sua devida realização.

Ressaltando, ainda, que o fato de ter concluído a obra de ampliação e reforma de uma das escolas, após as denúncias realizadas pelos cidadãos, não ameniza o prejuízo causado pela conduta do apelado, vez que a única obra concluída se deu quase três anos após o derradeiro prazo constante do último termo aditivo, bem como não foram realizadas as obras nas outras cinco escolas que constavam do acordo.

Assim, considerando a existência de duas circunstância judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime a pena-base deve ser majorada em 1/3 (um terço), restando fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

2ª Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3ª Fase da dosimetria

Ausentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

VI - Regime inicial de cumprimento de pena

Deve ser fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas, não obstante a quantidade da pena fixada aos acusados, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, vez que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e consequências do crime), nos termos do art. 59 do Código Penal, que autorizam a fixação de regime mais gravoso.

VII - Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Da mesma forma, apesar de a pena definitiva ter sido fixada abaixo de quatro anos de reclusão, as circunstâncias judiciais desfavoráveis não autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

VIII - Da perda do cargo e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação (§ 2º do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67):

Considerando que o apelado Getúlio Ribas já foi cassado do cargo de prefeito, em 05 de dezembro de 2000, desnecessária a aplicação da pena acessória de perda do cargo.

Entretanto, deve ser aplicada a ambos os acusados a pena de inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67.

A respeito do assunto, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Diante de todo o exposto, dou parcial provimento à apelação ministerial para condenar Getúlio Ribas pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, c.c o § 1º do Decreto-lei n.º 201/67, e Darlan Luiz da Silva pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n.º 201/67, combinado com § 1º do mesmo diploma legal, e com o artigo 29 do Código Penal, ambos à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67; e absolver Getúlio Ribas da prática dos delitos previstos no art. 1º, incisos II e III, do Decreto-Lei 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.