Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de Embargos Infringentes opostos em face do v. Acórdão proferido pela E. Quarta Turma, em ação de rito ordinário movida contra a União Federal (Fazenda Nacional), objetivando: a) declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes no que se refere à contribuição ao PIS, prevista nos arts. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 9.718/98, por considerar que as referidas normas não alcançam a receita decorrente dos atos cooperados praticados pela autora com seus associados; b) afastar a determinação contida na IN 145/88 para que o recolhimento do PIS continue sendo calculado sobre a parcela das receitas decorrentes dos atos não cooperados; c) ou a exclusão, da base de cálculo do PIS, dos valores repassados aos associados, decorrentes da prestação de serviços a eles dirigidas; e d) declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade do Ato Declaratório 88/99, por restringir a forma de apuração da base de cálculo do PIS das sociedades cooperativas.

O MM. Magistrado singular julgou improcedentes os pedidos da autora, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixou em R$ 500,00.

Por ocasião do julgamento da apelação da contribuinte, a Egrégia Quarta Turma, por maioria, deu-lhe provimento, nos termos do voto da e. Desembargadora Federal Alda Basto. Restou vencido o e. Relator, Desembargador Federal Fábio Prieto, que negava provimento ao recurso, ao fundamento da revogação da isenção fiscal prevista na LC 70/91, pela Lei nº 9.718/98 e MP 2.158-35/2001 (antiga MP 1.858-7/99).

A ementa restou assim disposta:

Contra o v. Acórdão se insurge a União Federal, para que prevaleça o voto vencido prolatado pelo e. Desembargador Federal Fábio Prieto, reconhecendo-se a legitimidade da incidência do PIS no caso dos autos.

Impugnação da autora às fls. 153/221, pela manutenção do acórdão embargado.

Admitidos os embargos, foram a mim distribuídos.

É o relatório.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Primeiramente, conheço destes embargos infringentes porquanto preenchidos os requisitos do art. 530, do CPC.

Anoto, ainda, que nos embargos infringentes, os limites da devolução são aferidos a partir da diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e dos vencidos no julgamento da apelação ou da ação rescisória. Vale dizer, o órgão ad quem não fica adstrito às razões invocadas no voto ensejador do recurso. (REsp 516919/SE)

Nada obstante, não é possível analisar, nesta sede de embargos infringentes, questões relativas à IN 145/88 e ao Ato Declaratório 88/99, até porque não foram objeto da apelação da autora e, consequentemente, não foram apreciadas pela Turma.

A Lei 9.718/98, de 27/11/1998, impôs a contribuição ao PIS às pessoas jurídicas em geral, com base no seu faturamento, independentemente do tipo de atividade econômica explorada (art. 2º). Ou seja, não fez qualquer ressalva às sociedades cooperativas.

Referida lei, no § 2º do seu art. 3º, previu as exclusões possíveis da base de cálculo da aludida exação, nenhuma delas relacionadas às rubricas pretendidas pela autora.

Posteriormente, a Medida Provisória 1.858-9, de 9/09/1999 (última versão: MP 2158-35, de 24/08/01), "ampliou" o rol dessas exclusões, prevendo, especificamente para as cooperativas:

Indene de dúvidas, portanto, que também as sociedades cooperativas devem se submeter à Lei nº 9.718/98.

De outro lado, pela simples leitura do dispositivo legal mencionado, verifica-se que a pretensão da parte autora, de excluir da base de cálculo do PIS os valores repassados aos cooperados, decorrentes dos serviços por eles prestados a terceiros (usuários do transporte de passageiros), não encontra respaldo na legislação, porquanto não se trata, no presente caso, de repasses de valores decorrentes da comercialização de produtos e nem de receitas advindas da prestação de serviços aos associados.

Nem se alegue que tais valores (repasse aos associados de valores recebidos pelos serviços por eles prestados a terceiros) decorrem de atos cooperativos e que, por essa razão, não estariam sujeitos à tributação do PIS pois, nos termos do art. 79 da lei 5.764/71, são atos cooperativos somente os "praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais".

Não desconheço a interpretação de "ato cooperativo" dada pela e. Min. Eliana Calmon no REsp 1081747/PR, DJe 29/10/2009):

Também não ignoro que o conceito de "ato cooperativo" encontra-se em discussão no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema no RE 672.215/CE.

Entretanto, até que aquela Colenda Corte defina a abrangência do aludido termo, adoto o posicionamento majoritário desta Corte, mais restritiva, no sentido de que a intermediação de serviços prestados por cooperados a terceiros não se insere no conceito legal de atos cooperativos próprios (artigo 79 da lei nº 5.764/71), para efeito de exclusão da cooperativa à tributação cogitada. Confira-se:

Assim, porque fogem à classificação dos atos cooperativos especificados no art. 79 da lei de regência das Cooperativas, os valores recebidos pela autora em razão dos serviços prestados pelos cooperados a terceiros, ainda que a eles repassados posteriormente, devem ser tributados pois, caso contrário, permitir-se-ia que o contribuinte utilizasse a condição de cooperativa para não recolher tributos.

Destaque-se, por oportuno, que mesmo a Segunda Turma do C. STJ, em julgados posteriores ao do REsp 1081747/PR, não tem admitido a exclusão, da base de cálculo do PIS, de valores recebidos dos tomadores dos serviços prestados pelos cooperados por não se amoldarem ao conceito de atos cooperativos, conforme se verifica dos seguintes excertos:

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos infringentes, para fazer prevalecer em parte o voto minoritário e, consequentemente, dar parcial provimento à apelação da autora para excluir da tributação ao PIS somente as operações decorrentes de atos cooperativos, nos exatos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71, dentre os quais não se incluem as verbas repassadas aos cooperados pela prestação de serviços a terceiros.