Cuida-se de mandado de segurança impetrado por WU TOU KWANG em face do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, objetivando suspender o procedimento ético-profissional (n. 8.344-410/2008), bem como ver declarada a inconstitucionalidade da Resolução n. 1.455/1995, que reconheceu a acupuntura como especialidade médica, impedindo a utilização da técnica por profissionais não médicos.

Aduz a inicial, em síntese, a nulidade do referido procedimento, tendo em vista que o ato de instauração da sindicância nomeou um conselheiro para sindicar e exarar o parecer inicial, porém este foi firmado por outro membro do Conselho, em afronta ao devido processo legal. Defende, ainda, que o direito ao trabalho é garantido constitucionalmente como garantia fundamental, nos termos do artigo 5º, XIII, certo que a regulamentação de profissão demanda atuação legislativa, não podendo ser suprida pelos conselhos de classe. Alega que a prática da acupuntura é técnica oriental milenar e não há lei regulamentando a profissão, de sorte que não há impedimento a que o impetrante, médico, possa ministrar cursos a profissionais da área de saúde.

O MM. Juízo a quo afastou a preliminar de nulidade do procedimento administrativo, uma vez que o parecer inicial corresponde ao inquérito policial e é meramente opinativo. Ao ser referendado pelo órgão colegiado, suprida a irregularidade, certo ademais que não verificado prejuízo algum à defesa do impetrante. Quanto ao mérito, concedeu a ordem, ao entendimento de que a Constituição garante o direito ao livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, que pode ser regulamentado pelos órgãos fiscalizadores, enquanto amparados em lei. No caso, a Lei n. 3.268/1957, que criou o Conselho Federal de Medicina, não estabelece quais sejam os atos privativos de médicos. Assim, no vazio legislativo, não pode a autarquia federal suprir esta lacuna e legislar a respeito, especificamente quando estabeleceu em resolução que a acupuntura é uma especialidade médica. Declarou a nulidade do procedimento ético-profissional e concedeu a liminar para suspender seu andamento.

Apelou o Conselho Regional de Medicina, para que reformada a sentença, alegando que embora a Lei n. 3.268/1975 não descreva os atos privativos dos médicos, tendo em vista as atribuições conferidas aos Conselhos de Medicina, respalda a definição da acupuntura como uma especialidade médica, nos termos da Resolução n. 1.455/95. Inclusive porque foi reconhecida como especialidade médica, havendo necessidade de que o profissional tenha conhecimento de diversas áreas de formação médica, como anatomia, fisiologia, semiologia, dentre outras. Aduz que não se trata de malferimento ao princípio da legalidade, mas sim de proteger a sociedade desta prática por profissionais não médicos, diante da necessidade de prévia avaliação médica para sua realização.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 4/9/2014, ocasião em que o Relator, Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken, apresentou voto no sentido de dar provimento ao apelo do CREMESP.

Divergi do Relator, negando provimento ao apelo do Conselho, no que fui acompanhado pelo Desembargador Federal Nery Junior, pelos motivos que seguem.

A profissão de médico - e, por consequência, a definição de ato médico - ainda carece de disciplina legal no Brasil, ressaltando-se que tramita no Senado Federal o Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei 268 de 2002, que trata da matéria.

Neste vácuo legal, surge a controvérsia que ocupa os presentes autos, quanto à inclusão da acupuntura dentre os atos médicos, o que tornaria a sua prática uma exclusividade dos profissionais habilitados perante o Conselho Regional de Medicina.

A Resolução CFM n. 1.455/1995 busca suprir esta lacuna e inclui a acupuntura entre os atos que são privativos dos médicos, contra o que se insurge o impetrante, o qual também procura obstar o trâmite do procedimento ético-profissional (n. 8.344-410/2008), onde é investigado por infringir, entre outros, o artigo 142 do Código de Ética Médica.

Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro prevalece o princípio da liberdade das profissões, que devem ser exercidas na forma da lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988).

Não havendo a inclusão legal da acupuntura entre os atos médicos, qualquer regulamentação infra legal, como é o caso da Resolução CFM n. 1.455/1995, estará abusando do poder regulamentar e ferindo o princípio da legalidade, inscrito no inciso II do artigo 5º da Carta Magna.

Evidentemente que a ausência de lei regulamentando a profissão de médico não autoriza que pessoas sem reconhecida habilitação em medicina possam fazer diagnósticos, receitar medicamentos ou realizar cirurgias em seres humanos, pois o senso do razoável já é suficiente para discernir que somente profissionais com conhecimentos científicos podem se dedicar a estes de procedimentos.

Todavia, no que diz respeito à acupuntura, não se pode ignorar que constitui uma atividade milenar no lado oriental do planeta, que pode ser aprendida mediante aquisição de conhecimentos práticos sobre músculos e pontos nevrálgicos do corpo humano.

Enquanto não houver previsão legal da acupuntura como ato privativo dos profissionais médicos, há que se respeitar a sua herança cultural e sociológica, até mesmo porque não se tem notícia de que tal prática cause danos às pessoas que se submetem a ela.

Assim, a apelação não comporta provimento.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Desembargador Federal Márcio Moraes, vencido o Relator Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken que lhe dava provimento.

Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado em face do Presidente do Conselho Regional de Medicina, com vistas à suspensão de procedimento éticoprofissional (nº 8.344-410/2008), bem como declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 1.455/95, que reconheceu a acupuntura como especialidade médica, impedindo a utilização da técnica por profissionais não médicos.

Aduz a inicial, em síntese, nulidade do referido procedimento, tendo em vista que o ato de instauração da sindicância nomeou um conselheiro para sindicar e exarar o parecer inicial, porém este foi firmado por outro membro do Conselho, em afronta ao devido processo legal. Defende, ainda, que o direito ao trabalho é garantido constitucionalmente como garantia fundamental, nos termos do art. 5º, XIII, certo que a regulamentação de profissão demanda atuação legislativa, não podendo ser suprida pelos conselhos de classe. Alega que a prática da acupuntura é técnica oriental milenar e não há lei regulamentando a profissão, de sorte que não há impedimento a que o impetrante, médico, possa ministrar cursos a profissionais da área de saúde.

Na sentença, o juízo a quo afastou a preliminar de nulidade do procedimento administrativo, posto que o parecer inicial corresponde ao inquérito policial e é meramente opinativo. Ao ser referendado pelo órgão colegiado, suprida a irregularidade, certo ademais que não verificado prejuízo algum à defesa do impetrante. Quanto ao mérito, concedeu a ordem, ao entendimento de que a Constituição garante o direito ao livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, que pode ser regulamentado pelos órgãos fiscalizadores, enquanto amparados em lei. No caso, a Lei nº 3.268/57, que criou o Conselho Federal de Medicina, não estabelece quais sejam os atos privativos de médicos. Assim, no vazio legislativo, não pode a autarquia federal suprir esta lacuna e legislar a respeito, especificamente quando estabeleceu em resolução que a acupuntura é uma especialidade médica. Declarou a nulidade do procedimento ético-profissional e concedeu a liminar para suspender seu andamento.

Inconformado, apelou o Conselho Regional de Medicina, para que reformada a r. sentença, alegando que embora a Lei nº 3.268/75 não descreva os atos privativos dos médicos, tendo em vista as atribuições conferidas aos Conselhos de Medicina, respalda a definição da acupuntura como uma especialidade médica, nos termos da Resolução nº 1.455/95. Inclusive porque foi reconhecida como especialidade médica, havendo necessidade de que o profissional tenha conhecimento de diversas áreas de formação médica, como anatomia, fisiologia, semiologia, dentre outras. Aduz que não se trata de malferimento ao princípio da legalidade, mas sim de proteger a sociedade desta prática por profissionais não médicos, diante da necessidade de prévia avaliação médica para sua realização.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, trata-se de apelação contra sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado em face do Presidente do Conselho Regional de Medicina, com vistas à suspensão de procedimento ético-profissional (nº 8.344-410/2008), bem como declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 1.455/95, que reconheceu a acupuntura como especialidade médica, impedindo a utilização da técnica por profissionais não médicos.

Não se patenteia a alegada nulidade do procedimento ético profissional. De fato, o despacho de instauração de sindicância determinou a distribuição a determinado Conselheiro, para sindicar e exarar Parecer Inicial (fls. 41). Isso ocorreu aos 28/06/2006, por decisão firmada pelo Diretor 1º Secretário. Após intimação do médico sindicado e apresentação de sua defesa prévia, sobreveio novo despacho do mesmo Diretor 1º Secretário, em 27/02/2007, distribuindo os autos à Delegacia Regional de Santo André, para sindicar e exarar Parecer Inicial (fls. 54). O referido Parecer foi firmado pelo Delegado Superintendente do CRM/SP e outro Conselheiro e foi aprovado na 3884ª Reunião de Câmara e Homologado na 3887ª Reunião Plenária. Somente após, os autos foram encaminhados aos Conselheiros Corregedores, para instauração do Processo Ético-Profissional que se visa suspender, com nomeação de Conselheiro Instrutor.

Disciplina a Lei nº 3.268/57, que dispõe sobre os conselhos de medicina e seu respectivo regulamento:

Destarte, ressai dos aludidos dispositivos legais e regimentais, que a sindicância previamente realizada é procedimento meramente opinativo, o qual não vincula, obrigatoriamente, a decisão para que seja instaurado ou não o procedimento ético-profissional.

Como visto, o Parecer Inicial foi submetido a Reunião da Câmara e aprovado, bem como homologado em Reunião Plenária, de sorte que a mera modificação do conselheiro inicialmente indicado não tem o condão de anular o procedimento ético-profissional, atingindo o ato sua finalidade, certo ademais que não se verificou qualquer prejuízo à defesa do impetrante, que a exerceu em todas as oportunidades.

Neste sentido:

Ingressando no mérito, verifica-se, no caso, que o impetrante é médico, cirurgião vascular e foi denunciado ao CRM/SP pelo CRM/GO, em razão de ter oferecido cursos de acupuntura a profissionais médicos e não médicos, na cidade de Rio Verde, o que está sendo objeto de apuração sob o entendimento de que a prática configura ato médico e, portanto, não pode ser ministrada a quem não o seja.

Não podemos olvidar que, no caso, a intensa produção normativa das respectivas entidades fiscalizadoras do exercício profissional devem atentar para os limites das correlatas normas legais, as quais atualmente tem fundamento constitucional no inciso XIII do art. 5º, a par do balizamento emanado do próprio Conselho Federal de Educação, dotado de atribuições para fixar o conteúdo mínimo e a duração dos cursos relativos a estas profissões, nos termos da Lei nº 4.024/64.

Assim, é natural que dúvidas venham a decorrer da sobreposição das diversas áreas da atuação destes facultativos, o que demanda acertamento para estabelecer a divisa entre uma área e outra e o caráter de exclusividade ou de concomitância quanto às mesmas.

Nesta senda, também não se poderá ignorar que a especialidade é a tônica dos tempos atuais, circunstância que não é estranha aos meios judiciais onde predomina a distribuição de competência entre os diversos órgãos de julgamento como forma de propiciar a celeridade processual, assim como a existência de inúmeros profissionais do direito e escritórios, também dedicados a áreas jurídicas específicas.

Sobretudo no âmbito da medicina, da qual foram se apartando inúmeras atividades, esta tendência é por demais acentuada. A propósito, não é demasia relembrarmos a existência dos médicos fisioterapeutas, hoje sucedidos pelos profissionais da fisioterapia, também dotados de entidade própria de fiscalização profissional, remanescendo apenas os médicos fisiatras, embora em número diminuto e com atuação cingida a entidades esportivas, de um modo geral.

Com a evolução das coisas e a evolução científica, outras atividades foram se apartando da medicina, trilhando caminhos não antevistos na anterior etapa, como se deu, por exemplo, no caso da própria biomedicina, cuja formal existência, deita lastro em conclusão da classe médica.

Também poderíamos registrar a elevação da antiga agrimensura, cuja formação era alcançada em curso de nível médio, ao nível superior, como especialidade da engenharia, permanecendo aqueles agrimensores, ao lado dos conhecidos técnicos em edificação e obras e eletrotécnicos em patamar intermediário desta atividade, ante a necessidade destes outros profissionais para suprir necessidades próprias do mercado e que certamente não poderiam ser preenchidas pelos engenheiros.

A própria radiologia, como especialidade médica, vê-se as voltas com a formação de tecnólogos afetos a esta área, hoje vinculados a entidade de fiscalização profissional própria, sinalizando o rumo de futuros embates que certamente irão surgir neste campo.

Está correto este direcionamento técnico, ante as dificuldades que existiriam para que os médicos continuassem a exercer o monopólio da saúde.

Nesta senda de considerações, não se desconhece que, verdadeira plêiade de carreiras ligadas à saúde humana se verifica, exatamente em função da atividade médica, razão fundamental de suas existências. Destarte, não se poderiam conceber profissionais ligados à área de análises clínicas sem a existência de médicos que solicitassem a realização dos correlatos exames. Decerto que os elementos a serem adotados na consecução desta atividade complementar àquela, não poderá jamais, olvidar as razões que levaram os médicos a solicitá-la.

Também aqui, não custa rememorar, a delimitação da área restrita a estes facultativos, em face da especial qualificação do chamado ato médico, critério estritamente técnico e cujo balizamento científico sempre haverá de repousar nas mãos desta honrada classe, que haverá de conduzir-se neste desiderato em consonância com os elevados propósitos da humanidade, ao invés de levar-se por meros interesses corporativos (reserva de mercado).

Destarte, hoje em dia ninguém mais sustentará em sã consciência, que somente um médico poderia coletar o material necessário a um exame de sangue a ser realizado naqueles laboratórios já indicados, conquanto em passado remoto a matéria pudesse ser adequadamente sustentada.

Contudo, poderia este mesmo auxiliar, que através de uma seringa retira o material para aquele outro exame, introduzi-la em coluna vertebral do paciente em ordem a daí extrair material necessário a exames voltados a esta parte do corpo humano? Ou mesmo no cérebro deste?

Nos parece que, tal o contexto, nem mesmo um médico generalista, sem a especialização profissional afeta a neurologia ou a neurocirurgia, dentre outras, poderia se atrever a tanto, quanto mais simples auxiliar, ainda que com a supervisão daquele.

Este quadro, permite desde logo a afirmativa genérica, é certo, porém sempre passível de ser lançada, para seguir-se a posterior e mais detalhado sopesamento, mas evidentemente dotada de fortes colores de razoabilidade e qualificada como seguro ponto de partida para análises da espécie, consistente na afirmativa de que no paciente quem põe as mãos é sempre o médico.

Aí uma definição laica do que substanciaria o chamado ato médico, cujo exercício privativo não se poderá ceifar desta categoria, e à qual sempre se outorgará a possibilidade de dizê-lo com a técnica requisitada para tais empreitadas, quais as atividades o integram e a faculdade de abrandar tais conclusões, diante de evolução registrada na formação técnico-profissional de outras áreas correlatas, em ordem a liberar aqueles para as tarefas de maior envergadura junto aos seus pacientes.

O caminhar das eras e a evolução científica, portanto, são os informadores diuturnos desta atividade demarcatória, a qual, em última análise, pode ser trazida à consideração jurisdicional, como ora se dá neste caso em julgamento.

Seguindo por esta trilha, tem se observado nas últimas décadas a prática de criação de inúmeras das chamadas sociedades de especialidades, decorrente à evidência do panorama oficializado desde a Resolução CFM 1.295/89, as quais congregam os diversos ramos desta indispensável ciência, traduzidas em solo pátrio, nas diversas Sociedades Brasileiras, de Cardiologia, de Neurologia, de Urologia, Cirurgia Plástica e inúmeras outras como se pode constatar em breve consulta ao sítio portal médico existente na rede mundial de computadores.

Tais entidades acabam por assumir papel intermediário e ativo entre o Conselho Federal de Medicina e a Sociedade Civil de um modo geral, de indisputável relevância para o exercício profissional, de vez que autorizam a realização de cursos de especialidades dentro de suas áreas, prestando-se os certificados assim emitidos a titular os habilitados ao competente registro junto aos Conselhos de Medicina, com vistas ao exercício daquelas especialidades médicas, sempre conferida por intermédio da fiscalização do exercício profissional, as quais poderão ser consideradas irregulares, sujeitando os exercentes até mesmo as medidas criminais, como se verifica amiúde no âmbito das chamadas lipoaspirações, tão em voga nos dias em que se vão.

É diante deste cenário que se patenteia a legalidade da Resolução CFM nº 1.455/95, ao reconhecer a acupuntura como especialidade médica.

Embora a Lei nº 3.268/57, que confere aos Conselhos de Medicina a obrigação de zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance para o perfeito desempenho ético da Medicina, não descreva os atos privativos dos médicos, não se pode descurar que, à época de sua edição, existiam praticamente só cinco profissões que compartilhavam o campo e o mercado dos serviços de saúde, quais sejam, a Medicina, a Veterinária, a Odontologia, a Farmácia e a Enfermagem e os limites entre elas estavam bem delineados.

Assim, com o advento da Lei nº 6.932/81, instituiu-se a residência médica, que, igualmente, é modalidade de certificação das especialidades médicas no Brasil e criou-se a Comissão Nacional de Residência Médica, no âmbito do Departamento de Assuntos Universitários do Ministério da Educação e Cultura, incumbido de credenciar as instituições de saúde aptas a oferecer o necessário treinamento e aprimoramento profissional.

Para regulamentá-la, foi editado o Decreto nº 80.281/77, onde estabelecida sua composição, sendo que dentre seus membros há representantes do Ministério da Educação, da Saúde e da Previdência Social, das Forças Armadas, do Conselho Federal de Medicina, da Associação Brasileira de Médicos, da Federação Nacional dos Médicos.

Como visto, uma vasta gama de entes participa desta Comissão, não sendo sequer discutível sua competência para analisar e estabelecer as premissas para a aquisição do título de especialista em tal ou qual área da medicina.

Desde 29/04/2001, com a edição da Resolução CFM nº 1634, vigora convênio entre o CFM, a ABM e a CNRM, onde estabelecidos critérios para o reconhecimento e denominação de especialidades e áreas de atuação na medicina, e forma de concessão e registro de títulos. A acupuntura consta expressamente da relação de especialidades.

Daí porque observado o princípio da estrita legalidade e o correlato encadeamento lógico entre o ato normativo e o decreto regulamentar, frente ao citado diploma legal, caindo por terra os argumentos em sentido contrário.

Ademais, não fossem essas iniciativas do Conselho Federal de Medicina voltadas à regulamentação da profissão, em conjunto com outras entidades relacionadas ao exercício da Medicina, viver-se-ia um verdadeiro caos, possibilitando a vários tipos de técnicos ou mesmo graduados em outras profissões, a prática de atos que, notoriamente, demandariam formação médica, muitas vezes específica.

Como é o caso da acupuntura, que não se limita a meras agulhadas. É sabido que, aplicada incorretamente, a acupuntura pode levar a sérios problemas de saúde. Imagine-se a perfuração de um nervo, uma artéria, uma veia importante no cérebro, na coluna. Somente um médico detém competencia técnica para evitar este tipo de erro e, mesmo assim, se o fizer por negligencia, responderá pelo seu ato.

A prática da acupuntura é coisa muito séria. Não pode ser exercida por qualquer pessoa, após a freqüência a um simples curso como aquele oferecido pelo impetrante. Demanda conhecimentos específicos, cabendo assentar que descabe qualquer comparação com a prática milenar praticada nos países orientais, cujos conhecimentos práticos passavam aos novos discípulos de geração em geração, desde a mais tenra idade, e mediante muito estudo, disciplina e prática impostos e exigidos pelos mestres.

ISTO POSTO, dou provimento ao apelo do Conselho Regional de Medicina, para reformar a r. sentença e declarar a higidez do procedimento ético-administrativo nº 8.344-410/2008, nos termos supracitados.