Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, nos termos do relatório e voto do Relator, bem como, por maioria, declarar extinta a punibilidade dos réus pela prescrição em relação ao delito previsto no Art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67 (peculato-uso), nos termos dos artigos 107, IV e 117 do CP, vencidos os Desembargadores Federais André Nabarrete e André Nekatschalow que fixaram a pena base em 3 (três anos), aumentaram-na pela continuidade delitiva em 2/6 (dois sextos), para 4 (quatro anos) e, ainda, decretaram a perda do cargo de prefeito em relação ao réu Sávio Nogueira Franco Neto. E, por unanimidade, condenar os réus Maurílio Viana da Silva, Sávio Nogueira Franco Neto e Cacilda Pereira de Oliveira Machado como incursos no crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 (peculato-desvio) à pena definitiva de 02 anos e 04 meses de reclusão para cada um, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", CP), com substituição das penas privativas de liberdades por restritivas de direitos como a prestação pecuniária de 10 salários-mínimos para cada um dos condenados e a prestação de serviços à comunidade (art. 43, § 2º, CP) por uma hora diária (art. 46, § 3º, CP), em entidade beneficente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação penal promovida em face de Maurílio Viana da Silva, à época dos fatos, Prefeito do Município de Riolândia/SP, Sávio Nogueira Franco Neto, atual Prefeito do mesmo Município e Vice-Prefeito, à época dos fatos, e Cacilda Pereira de Oliveira Machado, nutricionista da mencionada Prefeitura, por suposta prática do tipo penal previsto no Art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67, c/c o Art. 29 do Código Penal.

Na denúncia, oferecida em 10/03/09, narra-se que os acusados, previamente ajustados e com unidade de desígnios, utilizaram recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), destinados à aquisição de merenda escolar, para custear as despesas da "Festa do Peão de Boiadeiro", promovida, no período de 15 a 18/07/2004, pela agremiação privada "Clube dos Trinta - Os Renovadores", da qual Sávio Nogueira Franco Neto era segundo tesoureiro, e admitiu ter utilizado a cozinha piloto e alimentos lá armazenados durante a realização da festa. Cacilda, por sua vez, teria assinado requisições de alimentos para a merenda escolar, que foram empregados na festa, por ordem de Maurílio Viana da Silva.

Notificados os acusados, nos termos do Art. 4º da Lei 8038/90, e oficiados os institutos de identificação, requisitando-lhes folha de antecedentes criminais dos acusados (fl. 381), nos autos às fls. 446/461.

Cacilda Pereira ofereceu resposta às fls. 395/400, Maurílio da Silva Viana e Sávio Nogueira Franco Neto, às fls. 403/410. Maurílio defende a inaplicabilidade do Art. 1º do Decreto-lei 201/67, porque não mais ocupa o cargo de Prefeito do Município. Ambos sustentam a falta de menção na denúncia do elemento "dolo". Admitiram a utilização da cozinha piloto, de suas cozinheiras e mantimentos, para a festa do peão, nada mais. Acrescentam que os alimentos foram repostos pelo clube, não subsistindo lesão ao patrimônio. Alegam, ainda, que nos autos do Procedimento Preparatório de Inquérito Civil 09/05, foi firmado Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, homologado, cumprido e arquivado (fls. 174/175).

Em sessão de 08/07/09, o Órgão Especial recebeu a denúncia, por unanimidade (fls. 492/498), conforme ementa, a seguir, transcrita:

Em 18/12/2009, determinei o prosseguimento da ação pelo rito previsto na Lei 8038/90.

Expediu-se carta de ordem para citação e interrogatório, realizado pela 2ª Vara de São José do Rio Preto.

Maurílio e Sávio apresentaram defesa prévia às fls. 535/536, na qual ratificaram os termos da resposta e arrolaram testemunhas.

Cacilda, embora intimada, não compareceu no interrogatório. Decretou-se sua revelia e nomeou-se defensor dativo para a apresentação de defesa prévia (fl. 537).

Em audiência realizada em 28/02/11, foram ouvidos Sávio Nogueira (fls. 553/561) e Maurílio Viana ( fls. 562/568).

Cacilda Pereira apresentou defesa preliminar, na qual confirma os fatos da denúncia, salvo, quanto à sua participação, que alega ter sido forçada por subordinação funcional em relação aos outros réus, não obstante discordasse da das determinações superiores ilícitas. Acrescenta que não obteve qualquer vantagem e atualmente não integra o quadro de funcionários da Prefeitura, a pedido seu. (fls. 575/578). Nova defesa prévia às fls. 581/584, protocolizada posteriormente à de fls. 575/578. Não arrolou testemunhas.

Em sessão de 29/02/12, prestaram depoimentos a testemunha de acusação Sueli Carvalho da Silva (fls. 644/650), testemunhas comuns Jocimar Antônio de Menezes (fls. 632/635), Vanildo Florian Naressi (fls. 636/639) e Carlos Alberto dos Santos Franco (fls. 640/643).

Em relação à testemunha de acusação falecida, José Alberto Bueno de Matos, o MPF desistiu de sua oitiva e dispensou a realização de diligências (fl. 656).

Para a defesa decorreu in albis o prazo para manifestar eventual interesse na oitiva de Carla Maria Junqueira Mendonça Galvão, assim como para requerer diligências (fl. 661).

Com a nova jurisprudência do E. STJ, possibilitando a aplicação do Art. 400 do CPC, que prevê a inquirição do acusado como último ato da fase instrutória, o MPF requereu intimação da defesa para manifestar-se sobre eventual interesse no reinterrogatório, pleito indeferido, nos seguintes termos: "matéria a ser suscitada pela defesa e não pela acusação, que, ademais, encontra-se preclusa, conforme decisão à fl. 509".

Às fls. 676/695, Maurílio e Sávio juntaram cópia dos depoimentos das testemunhas de defesa emprestados da ação civil pública (Autos 1073/2010).

O Ministério Público Federal apresentou alegações finais, no sentido da comprovação da autoria e materialidade delitivas, pugnando pela condenação de todos os réus nas penas cominadas ao delito tipificado no Art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67, c/c o Art. 29 do Código Penal.

Os corréus Maurílio Viana e Sávio Nogueira Franco Neto apresentaram alegações finais, às fls. 733/743, sob os seguintes fundamentos: a) incompetência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e ilegitimidade passiva do corréu Maurílio Vianna da Silva, uma vez que não é mais Prefeito de Riolândia; b)ausência de condição de procedibilidade em relação ao corréu Maurílio, pois cumpriu o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta em março de 2006 com o Ministério Público Estadual; c) inexistência de dolo na conduta dos corréus.

Foi intimado o Defensor Dativo da corré Cacilda, à fl. 755, para apresentar as alegações finais e quedou-se inerte. Diante deste fato, a Defensoria Pública da União foi intimada a apresentar as alegações finais da referida corré (fls. 757/758).

Posteriormente, a corré Cacilda Pereira de Oliveira Machado apresentou alegações finais, às fls. 759/763, por meio do seu Defensor Dativo, sob os argumentos de que: a) em nenhum momento negou a autoria das assinaturas nas requisições dos alimentos em documentos oficiais, o que demonstra sua boa fé e postura colaborativa com a elucidação dos fatos; b) depôs perante a Polícia Federal que "cedeu a verba para os alimentos bem como o espaço da cozinha-piloto mediante acordo realizado com o prefeito e o vice-prefeito de Riolândia, que se comprometeram a ressarcir todos os recurso cedidos"; c) é ínfima sua participação na violação do PNAE; d) foi vítima de constantes pressões e constrangimento por parte do Prefeito e Vice-Prefeito; e) por diversas vezes, recebia ordens ilegais, as quais recusou veementemente, e por essa situação requereu sua exoneração da Prefeitura; f) os demais corréus ludibriaram a ré Cacilda quanto à destinação de recursos e estrutura para o referido evento. Diante da inexperiência da nutricionista no cargo, recém empossada, a mesma carregava muitas dúvidas, sendo levada a erro; g) está acobertada pela excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa por obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico.

A Defensoria Pública da União apresentou alegações finais da corré Cacilda Pereira de Oliveira Machado, às fls. 764/771, sob os seguintes fundamentos: a) ofensa à ampla defesa em razão de ter sido ouvida, durante o inquérito policial, sem a presença de advogado; b) nulidade absoluta pela não observância do disposto no Art. 400, do CPP; c) nulidade absoluta pela deficiência de defesa técnica, em razão do defensor "ad hoc", que não se manifestou em nenhum momento na audiência das testemunhas que incriminaram Cacilda; d) ausência de intimação de Cacilda da juntada de novos documentos colacionados pelos outros corréus Maurílio e Sávio; e) inexigibilidade de conduta diversa por obediência hierárquica não manifestamente ilegal de superior hierárquico; f) aplicação do Art. 22 do Código Penal, segundo o qual, só pode ser punido o autor da ordem (Prefeito e Vice-Prefeito); g) atipicidade da conduta; h) ausência de condição de procedibilidade em razão do cumprimento do termo de ajustamento de conduta pelo corréu Maurílio; i) desclassificação para o crime de prevaricação; j) aplicação da atenuante do Art. 65, III, "c", do CP - cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior; k) aplicação da pena no mínimo legal, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; l)cabimento da suspensão condicional do processo, nos termos do Art. 89, da Lei 9.099/95; m)prescrição.

Em sessão de 29/05/13, o Órgão Especial acolheu preliminar de nulidade do processo a partir do encerramento da instrução a fim de que o interrogatório fosse refeito, nos termos do Art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei 11.719/08, conforme ementa a seguir transcrita:

Em audiência realizada em 04/09/13, foi ouvida Cacilda de Oliveira Machado (fls. 856/866), a qual afirmou que desejava ser representada pelo Dr. Aires Fernando Cruz Francelino, OAB nº 189.371 (fl. 844).

Em audiência realizada em 17/12/2013, foram ouvidos Sávio Nogueira (fls. 903/905) e Maurílio Viana (fls. 905/907)

O Ministério Público Federal apresentou alegações finais, no sentido da comprovação da autoria e materialidade delitivas, pugnando pela condenação de todos os réus nas penas cominadas ao delito tipificado no Art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67, c/c o Art. 29 do Código Penal.

Os corréus Maurílio Viana da Silva e Sávio Nogueira Franco Neto apresentaram alegações finais, às fls. 733/743, sob os seguintes fundamentos: a) incompetência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e ilegitimidade passiva do corréu Maurílio Vianna da Silva, uma vez que não é mais Prefeito de Riolândia; b) ausência de condição de procedibilidade em relação ao corréu Maurílio, pois cumpriu o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta em março de 2006 com o Ministério Público Estadual; c) inexistência de dolo na conduta dos corréus.

Para a ré Cacilda Pereira de Oliveira Machado, decorreu o prazo, sem apresentação de razões finais (fl. 933).

A Defensoria Pública da União, devidamente intimada em duas oportunidades (fls. 934 e 939), apresentou alegações finais da corré Cacilda Pereira de Oliveira Machado, às fls. 764/771, sob os seguintes fundamentos: a) nulidade por não ter sido observado o direito da ré de ser defendida por advogado de sua confiança; b) ofensa à ampla defesa em razão de ter sido ouvida, durante o inquérito policial, sem a presença de advogado; c) nulidade absoluta pela deficiência de defesa técnica, em razão do defensor "ad hoc", que não se manifestou em nenhum momento na audiência das testemunhas que incriminaram Cacilda, bem como que a ré não exerceu seu direito de autodefesa por estar ausente; d) inexigibilidade de conduta diversa por obediência hierárquica não manifestamente ilegal de superior hierárquico; e) aplicação do Art. 22 do Código Penal, segundo o qual, só pode ser punido o autor da ordem (Prefeito e Vice-Prefeito); f) atipicidade da conduta; g) ausência de condição de procedibilidade em razão do cumprimento do termo de ajustamento de conduta pelo corréu Maurílio; h) desclassificação para o crime de prevaricação; i) aplicação da atenuante do Art. 65, III, "c", do CP - cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior; j) aplicação da pena no mínimo legal, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; k) cabimento da suspensão condicional do processo, nos termos do Art. 89, da Lei 9.099/95; l) prescrição.

A ré Cacilda Pereira de Oliveira Machado foi intimada pessoalmente e apresentou alegações finais às fls. 959/966 sob os seguintes fundamentos: a) inexigibilidade de conduta diversa diante da sua condição de servidora municipal em estágio probatório subordinada às ordens do prefeito e vice prefeito; b) atipicidade de sua conduta; c) ausência de condição de procedibilidade em razão do cumprimento do termo de ajustamento de conduta pelo corréu Maurílio; d) desclassificação para o crime de prevaricação; e) aplicação da atenuante do Art. 65, III, "c", do CP - cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior; f) aplicação da pena no mínimo legal, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; g) cabimento da suspensão condicional do processo, nos termos do Art. 89, da Lei 9.099/95; h) prescrição.

Autos conclusos em 24/07/2014.

É o relatório.

Peço dia.

Por primeiro, deve-se considerar as alegações finais da Defensoria Pública da União, por ser a última nomeada para a defesa da corré Cacilda Pereira de Oliveira Machado e por apresentar mais defesas, não obstante a defesa do defensor dativo impugnar, no mérito, no mesmo sentido da Defensoria.

Prescreve o Art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67 que é crime de responsabilidade do Prefeito Municipal, sujeito ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores, empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam.

A infração, classificada como crime de mão própria, é apenada com detenção, de três meses a três anos, e admite co-autoria, tendo sido essa questão suficientemente enfrentada no voto de recebimento da denúncia, ao qual me reporto.

Nos incisos I e II do mesmo dispositivo, estão tipificados crimes de maior envergadura e, por isso, repreendidos com a pena de reclusão de 2 a 12 anos.

A capitulação atribuída às condutas dos réus pelo Ministério Público deve ser revista, por meio da emendatio libelli (Art. 383 do CPP), para que seja atribuída qualificação jurídica diversa aos fatos narrados na inicial.

Dispõe o Art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 que é crime de responsabilidade de Prefeito Municipal apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio.

"Desviar significa dar ao bem ou à renda públicos uma destinação física ou jurídica não pública, diversa daquela para a qual estavam afetados. (...) O agente retira o bem do uso público que até aquele momento se estava lhe dando e afeta o bem a um uso não-público, em proveito próprio ou alheio. (...) Está claro que não se configura esse tipo se o Prefeito Municipal dá ao bem ou renda públicos uma utilização pública diversa daquela original, favorecendo com isso toda a coletividade ou uma sua parcela. Nesse caso, o crime tipificado será o o do Art. 1º, III, do Decreto-lei 201/67, apenado menos severamente. O crime do inciso I somente ocorre quando o favorecimento tem matiz privado, do próprio Prefeito ou de um seu apaniguado". g.n. (in Crimes funcionais de Prefeitos, João Gualberto Garcez Ramos, 3ª edição, Del Rey, p.18).

Por sua vez, "serviço público compreende o complexo da atividade do Poder Público e dos meios de que se serve para a realização de seus fins. O trabalho, a energia física dos servidores públicos, constitui serviço público, enquanto custeado pelos cofres públicos, e sua utilização em benefício de particulares, sem o prévio depósito do preço estipulado, configura peculato de uso." (in Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, Tito Costa, Editora RT, 3ª edição).

O delito tipificado no inciso IV do mesmo dispositivo, diversamente, trata de "emprego indevido de recursos, sob as mais variadas modalidades, que entrem para os cofres públicos", portanto, é uma extensão do inciso III, diferenciando-se apenas quanto à referência a planos e programas.

"Assinala mestre Hungria que o crime em questão consiste em dar aos fundos públicos aplicação diversa da determinada em lei ou não autorizada por lei, pois, diversamente do que ocorre no peculato, o sujeito ativo, na espécie, não visa a locupletar-se ou a outrem, em detrimento da Fazenda Pública, pois o dinheiro, embora irregularmente, é empregado em benefício da própria administração pública.". g.n. (in Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, Tito Costa, Editora RT, 3ª edição, p. 51).

Portanto, a utilização dos recursos federais para custear despesas da festa promovida por entidade particular no município, assim como da cozinha, alimentos lá armazenados e mão-de-obra pública, subsume-se aos tipos penais do inciso I e II do Art. 1º do Decreto-lei 201/67 (peculato-desvio e peculato-uso).

Os fatos narrados, e, conforme se verá adiante, demonstrados, desbordam de um simples emprego de verba pública em desacordo com o plano ou programa federal.

Ao contrário, enquadram-se nas condutas de desviar bens ou rendas públicas, em proveito próprio ou alheio, e utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. Como cediço, o emprego dos recursos não em outros projetos públicos, mas para custear despesas de festa promovida por entidade privada, é conduta mais gravosa.

Acerca da mutatio libelli:

Incabível a suspensão condicional do processo, uma vez os crimes em questão, são punidos com pena de reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, nos termos do Art. 1º, § 1º, do Decreto 201/67.

Outras teses, como a da inaplicabilidade das sanções previstas no Decreto-lei 201/76 ao ex-prefeito, também foram rechaçadas no mencionado voto, em que se afirmou a imprescindibilidade de a conduta ter sido praticada quando do exercício do cargo, a qual não se elide com término do mandato, conforme precedente do E. STF (HC 73131, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/1996, DJ 17-05-1996 PP-16325 EMENT VOL-01828-03 PP-00554). Acrescente-se a Súmula 164/STJ, segundo a qual "O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.02.67.

A competência desta Corte para o julgamento é matéria pacífica, por envolver malversação de verba pública federal, ainda que incorporada ao patrimônio do município, porém sujeita a prestação de contas perante Órgão Federal (Súmula 208 do STJ e "CONFLITO. PROCESSUAL PENAL. COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL JULGAR PREFEITO ACUSADO DE DESVIO DE VERBAS DESTINADAS AO MUNICIPIO EM RAZÃO DE CONVENIO COM A UNIÃO (FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - CC 14.358/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/1997, DJ 19/05/1997, p. 20551).

É competente esta Corte para o julgamento da ação, em razão da prerrogativa de foro estabelecida pela posse de Sávio Nogueira Franco Neto no cargo de Prefeito do Município de Riolândia/SP, reeleito no último pleito ocorrido em 2012, consoante informação contida no site do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo.

Quanto ao cumprimento do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmada pelo correu Maurílio, no caso de eventual ressarcimento dos valores, nos autos do inquérito civil, dada a independência das instâncias, não produz reflexos na seara penal (o contrário sim, nas hipóteses de vinculação das instâncias, como por exemplo, absolvição por inexistência material do fato - Art. 66 do CPP). Nesse passo, não prevendo a legislação especial a extinção da punibilidade para a hipótese de ressarcimento do dano, não há que se falar em ausência de condição de procedibilidade.

Essas matérias, assim como a opção pelo rito da Lei 8038/90, foram dirimidas quando do exame da denúncia e, embora não importem, em tese, em preclusão pro judicato, dada a sua ordem pública, não suscitam maiores discussões.

Deve ser afastada a alegação de nulidade em razão da corré Cacilda ter sido ouvida em inquérito policial sem a presença de advogado, uma vez que, eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, pois aquele procedimento resulta em peça informativa e não probatória. Nesse sentido: STJ, HC 188.527/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.

Inexiste nulidade no fato do defensor "ad hoc" não se manifestar na audiência de instrução, uma vez que ausente a comprovação de prejuízo para a corré revel Cacilda em face da conduta do profissional nomeado, e tendo o defensor dativo apresentado defesa preliminar e alegações finais, mostra-se inviável o reconhecimento da nulidade apontada. Ademais o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento quanto à nulidade relativa de eventuais irregularidades ocorridas em audiência de inquirição de testemunhas, devendo, pois, ser comprovado o efetivo prejuízo, o que não ocorreu nos autos (AgRg no REsp 1168353/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 14/09/2012).

Não se verifica a alegada nulidade processual em virtude da inexistência de intimação da defesa para manifestação acerca da juntada de documentação pelos corréus Maurílio e Sávio, pois logo após, foi aberto o prazo para apresentar alegações finais, o que foi feito tanto pelo Defensor Dativo quanto pela Defensoria Pública. Nesse sentido: STJ, HC 128.840/GO, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01/09/2009, DJe 21/09/2009. Ademais, a documentação apresentada é da defesa dos outros corréus e não da acusação.

Passo à análise da matéria de fundo.

Os próprios denunciados admitiram a utilização da cozinha piloto do município, dos gêneros alimentícios armazenados na sua dispensa e da mão-de-obra das respectivas funcionárias durante as festividades. Cacilda confirmou ter assinado as requisições para a festa, atendendo à ordem do então prefeito e vice-prefeito. Ressaltaram apenas que o material utilizado havia sido restituído, em espécie, versão também apresentada por Carlos Alberto, ao declarar: "há quinze anos sou diretor do Clube dos Trinta e sempre foi usado dessa forma. O Clube sempre devolveu.".

Contudo, Maurílio, em delegacia, afirmou não possuir documentação referente à alegada reposição, nem trouxe aos autos prova de que o lucro obtido com o evento fora revertido em prol da sociedade, como, por exemplo, obras em asilo, conforme sustentou, ou de que as funcionárias da cozinha foram remuneradas pelo Clube, e não pela Prefeitura.

Sueli Carvalho da Silva, encarregada da cozinha piloto, declarou que, em 2004, Cacilda passou a apresentar-lhe requisições contendo quantidade de alimentos superior à efetivamente entregue, durante meses que antecederam o evento. Relatou, ainda, que a cozinha foi utilizada durante todo o período do evento, as funcionárias preparavam as refeições, e os peões alimentavam-se lá. Essas últimas declarações são coerentes com as de Maurílio, que admitiu a utilização da estrutura, alimentos e funcionários para alimentar peões e seguranças participantes da festa.

Outras testemunhas, como Jocimar e Vanildo, prestaram declarações harmônicas com todo o conjunto probatório: a cozinha e os alimentos foram utilizados durante a festa, e tal hábito "vinha de anos", havendo reposição mediante requisição.

Destarte, comprovada a autoria delitiva, não pairam dúvidas também quanto à sua materialidade, devidamente demonstrada pelas requisições de fls. 280/284; 193/196 e 263/291 e pelo extrato de repasse do valor de R$ 31.365,00 do PNAE à Prefeitura Municipal de Riolândia à fl. 29, a par das notas de empenho e notas fiscais referentes às aquisições feitas (em apenso).

O dolo resulta evidenciado pelas circunstâncias em que praticadas as condutas, vontade livre e consciente, com o fim especial (dolo específico) de obter proveito alheio, corroboradas por testemunhas, como por exemplo, Sueli Carvalho da Silva, que, diante das irregularidades, questionou Cacilda, ao que ela respondeu: "Era o Neto que estava mandando". Questionou também Sávio Neto, que lhe respondeu: "quem mandava era a nutricionista." Sueli, por questionar a ilicitude das condutas, respondeu à sindicância e foi penalizada com suspensão de 90 dias.

Mais uma vez, declarou Sueli: "eu procurei falar o que aconteceu sobre as notas que foram entrando, que a Cacilda trazia para dar a entrada, tinha coisas que não recebia e o Lila (prefeito) falou para falar com o Neto e o Neto pediu para que me dedicasse ao meu serviço e de qualquer jeito, de qualquer maneira, era pra fazer e era ordem de serviço.".

Cacilda Pereira não atuou sob obediência hierárquica ou em estrito cumprimento de dever, pois declarou que não concordava com o desvio dos recursos, o que demonstra sua consciência sobre ser a ordem manifestamente ilegal.

Ainda acerca do dolo, o Supremo Tribunal Federal entende que constitui peculato, em tese, a aplicação de dinheiro público em proveito próprio ou de outrem, embora com a intenção de restituir (STF, APN 218, DJU de 5 de maio de 1978, pág. 2977).

Observe-se que, no caso em apreço, sequer restou demonstrada tal intenção ou a efetiva restituição dos recursos.

Não incide o conceito de crime de bagatela ao delito ("HABEAS CORPUS - JUSTA CAUSA. A concessão de ordem baseada em conclusão sobre a ausência de justa causa surge no âmbito da excepcionalidade maior, somente cabendo se os fatos narrados não consubstanciarem crime. CRIME - REGÊNCIA - DECRETO-LEI. Aprecia-se o aspecto formal referente a previsão de crime a partir do quadro constitucional existente. Valia do Decreto-Lei nº 201/67 ante a Carta da República à época vigente. CRIME - INSIGNIFICÂNCIA MATERIAL - DECRETO-LEI Nº 201/67. O Decreto-Lei nº 201/67 está voltado não apenas à proteção do patrimônio público como também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de bagatela." g.n. - STF, HC 85184/RS, Rel. Marco Aurélio, 1ª Turma, 15/03/2005)

Por fim, há de se reiterar a assertiva de que o crime vertente é formal, consumando-se, pois, com o desvio ou uso de bens ou rendas públicas, independentemente do resultado.

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus Maurílio Viana da Silva, Sávio Nogueira Franco Neto e Cacilda Pereira de Oliveira pela prática dos delitos tipificados no Art. 1º, I e II, do Decreto-lei 201/67, c/c o Art. 29 do CP.

Passo à dosimetria penal.

As circunstâncias da primeira fase, para o peculato-desvio (culpabilidade; antecedentes criminais; conduta social e personalidade do agente), não comportam elevação além do mínimo, à exceção dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, que justificam a fixação da pena-base em 2 anos e 4 meses.

O emprego de recursos em evento promovido por agremiação de natureza privada, com a finalidade de custear as refeições dos peões e agentes de segurança da festa, ao invés de destiná-los às crianças, em fase escolar, recursos esses oriundos de um dos mais importantes programas nacionais de desenvolvimento da educação e alimentação escolar, é conduta de maior reprovação social, porque praticada por motivo fútil e em detrimento de bem mais valioso, e, por isso, carece de censura mais gravosa do Estado.

A consequência, igualmente de maior gravidade, consubstancia-se pela privação de merendas escolares imposta aos alunos; privação, redução ou menor qualidade, uma vez que não utilizados para esse fim todos os recursos repassados pela União ao Município. A educação, dentre todos os serviços prestados pelo Estado, encontra-se na pirâmide das prioridades de cada gestor público, pois é com ela que a democracia pode ser amplamente exercida.

Não há nos autos, conforme bem apontou o ilustre representante do Ministério Público, prova da reposição do que foi consumido na referida solenidade.

Longe da política romana do "pão e circo", nem diversão à população assegurou-se, uma vez que a festividade foi promovida por entidade de direito privado, não havendo nos autos informação sobre eventual gratuidade do ingresso a todos (universalidade), nem reversão do lucro obtido para projetos sociais.

O desvio de recursos e uso de bens e serviços públicos para o evento festivo, ao invés de ocasionar prejuízos, por exemplo, a uma obra pública, tal qual, a construção de um parque ou de uma ponte, atingiu diretamente a educação, e nisso reside a maior reprovação da conduta dos agentes.

Embora Maurílio possua inquéritos policiais arquivados em seus antecedentes criminais, tais registros não serão considerados para exasperação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de inocência (Súmula 444 do E. STJ - "E vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.").

Para as demais fases da dosimetria, não se verificam circunstâncias atenuantes ou agravantes, assim como causas de redução ou aumento de pena significativas, pelo que se impõe, em definitivo, a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão para cada um dos réus, a ser cumprido inicialmente em regime aberto (Art. 33, § 2º, "c", do CP).

Para o crime de peculato-uso, fixo a pena definitiva no mínimo legal para todos os réus, 2 anos de reclusão, uma vez que praticado durante as férias escolares, e, por conseguinte, declaro a prescrição intercorrente entre a consumação dos fatos e o recebimento da denúncia (Art. 119 do Código e Súmula 497 do STF).

Deixo, destarte, de aplicar as regras do Art. 71 do CP (acréscimo do crime continuado), porquanto prescrito o crime do Art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67 (peculato-uso).

Nos termos do Art. 44 do CP, autorizo a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, a saber, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

A prestação pecuniária consistirá no pagamento de 10 salários-mínimos, para cada um dos condenados, em favor da Prefeitura Municipal (Art. 45, § 1º, do CP).

Os serviços à comunidade serão prestados, por uma hora diária, em entidade beneficente do Município, a ser indicada pelo Juízo da Execução, nos termos do Art. 46, § 3º, do CP.

Embora o Regimento Interno desta Corte e o Código de Processo Penal atribuam competência à Presidência do Tribunal para a execução, em razão de os fatos terem ocorrido, assim como de os condenados residirem, no interior do Estado, onde deverão ser cumpridas suas respectivas penas, sugere-se que a execução seja realizada pela 1ª Vara de São José do Rio Preto, por meio de carta de ordem.

Quanto à perda do cargo público e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, considero o dano inexpressivo para justificar a imposição de tais penalidades, em especial por ter sido reeleito Sávio Nogueira Franco Neto para ocupar o cargo de Prefeito do Município, com mais de 79% dos votos válidos, o que demonstra sua aprovação popular, mediante sufrágio universal, conforme informativo do TSE.

Esclarece-se, em relação à inexpressividade do dano, que, não obstante o valor repassado pela União totalize pouco mais de R$ 30.000,00, não é possível mensurar a parte desse montante que foi desviada e utilizada na festividade, sendo certo que uma parcela efetivamente foi destinada à merenda escolar.

Nesse sentido:

Enfim, rejeito as preliminares e, no mérito, declaro extinta a punibilidade dos réus pela prescrição em relação ao delito previsto no Art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67 (peculato-uso), nos termos dos Arts. 107, IV e 117, do Código Penal. Condeno os réus Maurílio Viana da Silva, Sávio Nogueira Franco Neto e Cacilda Pereira de Oliveira Machado como incursos no crime do Art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 (peculato-desvio) à pena definitiva de 02 anos e 04 meses de reclusão para cada um a ser cumprido inicialmente em regime aberto (Art. 33, § 2º, "c", CP), com substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos como a prestação pecuniária de 10 salários-mínimos para cada um dos condenados e a prestação de serviços à comunidade (Art. 43, § 2º, CP), por uma hora diária (Art. 46, § 3º, CP) em entidade beneficente do Município a ser indicada pelo Juízo da Execução, conforme acima exposto.

Havendo o trânsito em julgado, lance-se os nomes dos réus no rol dos culpados.

É o voto.